对何平行为的法律评析
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对何平行为的法律评析
——以公司法、刑法为视角
何平作为天津市协和干细胞基因工程有限公司的股东、原董事长及总裁。根据公司法的规定，作为董事长的何平对内有从事公司内部事务管理的权利，对外具有代表公司的法律效力。作为公司股东，何平同样具有股东应该享有的一切权利。本文主要从公司法、刑法的角度对该事件发表以下看法：
一、何平获得得87万余元奖励有合法依据
2007、2008年中国*上海证监局三次通知“中源公司”（原名望春花公司），要求公司在绩效考核制度等诸多方面进行整改。为落实会议精神，上海望春花公司经五届二十次和五届二十八次董事会决议表决通过，决定对公司的绩效考核制定详细的整改方案。经董事会认真研究并进行了详细的年度审计后，协和公司制定出了《行政管理人员绩效考核办法》，拟从行政管理人员的薪金考核开始贯彻执行。何平领取87万元奖金的依据是《行政管理人员绩效考核办法》。从该考核办法适用对象上来看，并不仅仅限于公司的高级管理人员，而是指向公司的所有行政管理人员，实质上适用于所有的员工。从制定该办法的目的来看，将公司原年终奖励规定整改为引入风险工资机制的绩效考核规章制度，事实上直接降低了何平个人及高管人员年度奖金总额度，调动了全体员工的工作热情，为公司创造了最大利润。再从公司设立的营利性目的来看，公司存在的意义是在合法经营的前提下获得资本的增值，对于股东而言，是要实现其利润的最大化。公司法第4条规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。作为公司的董事长和大股东的何平，为公司的发展做出了不可忽视的重大贡献，所以，给予其适当的奖励也是合法合理的。
二、何平获得87万余元奖励程序上并无明显的不当之处
根据该公司章程第八章第18条公司高管层有权制定具体规章。何平等4人根据公司章程规定积极履行职权，制定激励员工的绩效工资发放规程，完全符合董事会决议文件。不仅未违反董事会规定获取额外利益，还有效激励员工，促使公司稳步高速发展。奖金具体发放方案经过了总裁办公会的讨论通过，奖金发放至全体行政人员（共14个行政部门80多人，时间是从2008年1月至2009年8月）。其审计报告上报公司董事会和母公司ST中源，当时母公司和李德福均无任何反对意见。何平领取87万元奖金的依据是《行政管理人员绩效考核办法》，该文件是经董事会研究决定的，根据公司法第47条地五款的规定，董事会有权制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；且从董事会的会议记录来看，其召开的程序合法，并无不当之处。
三、何平所得87万余元奖励是其应得合法收入的一小部分
根据协和公司《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》内容：市场完成净利润600万元，按比例年终给予奖励，高管人员年度奖励总额应占行政管理人员年度奖金总额的65℅，总裁提取年终奖励比例为奖励基金65%中的50%，2008年度协和公司完成净利润78229378.66元，那么按照该《决议》计算，2008年度年行政管理人员终奖励基金至少为155875.73万，何平作为协和公司总裁，仅在2008一年所应提取的年终奖励至少为5084909.61元，再加上2009年何平应分配所得的年终奖励，则应获得奖励数额更大，所以，何平获得87万元绩效奖金只是其应取得合法收入中很小的一部分。
四、何平获得87万余元奖励没有触犯刑法，不构成职务侵占罪
根据《刑法》第二百七十一条之规定，“职务侵占罪”系指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的主观构成要件要求行为人必须出于故意并具有将本单位财物非法占为己有的目的；客观构成要件要求行为人必须利用职务便利、非法占有公司财物。
1、从主观上看，何平等高管是执行中国*整改通知，为了公司利益，制定规章制度，发放绩效奖金，何平及高管人员制定《行政管理人员绩效考核办法》，是正当履行的职务，并不具备职务侵占罪的直接故意。
根据协和公司《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》（2004年3月7日，以下简称“决议”），2008年度协和公司完成净利润78229378.66元，何平在2008年一年度所应提取的年终奖励至少为5084909.61元，如加上2009年何平应分配所得的年终奖励，则应获得奖励数额更大，按《决议》规定，*机关认定何平违法领取的2008、2009年两年度共计87万余元月绩效奖金，远低于按此《决议》应该领取的年终奖励数额，仅2008年度何平就应获得年终奖励500余万元，所以87万元绩效奖金，属于何平合法所得。事实上，公司原总经理韩忠朝等的年终奖金远高于何平等人。
2、从客观上看，何平等高管并未采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公司财物，其行为也不具有隐蔽性和秘密性。
协和公司发放的绩效奖金支出已按照规定如实在财务部门记账，经过审计部门审计，并进行了合法纳税，没有任何欺骗、掩盖和隐匿，审计报告已向所有股东披露，中源上市公司的年度审计报告是子母账目合并报告，不仅面对全体股东，而且面对全社会公布；在执行《行政管理人员绩效考核办法》近两年的时间里，任何股东均未对包括月绩效奖金在内的各项支出提出异议，说明公司股东认可了《行政管理人员绩效考核办法》方案的必要性及合理性；协和公司依据《行政管理人员绩效考核办法》向行政管理人员14个部门60名员工发放了月绩效奖金，协和公司至今除涉案人员外，其余人员的绩效奖仍然在按此《绩效考核办法》发放， 由此可见《行政管理人员绩效考核办法》是一个切实有效的、科学的管理办法，根本不是违法的。协和公司工资发放单显示：何平离任后，新任中源、协和两公司董事长、法人王勇， 2009年10月26日，领取月绩效奖金58082.50元，说明大家对这个《绩效考核办法》都是认可的，但后来某些人为了个人的恩怨动用人民赋予的权利对此事进行了歪曲。根据办案机关的资料，协和公司另二高管与何平等四人共同制定相关绩效奖金*并领取相同薪金，却未被追究刑责。协和公司何平前任和后任总裁每年均从公司领取巨额绩效奖金，却仅只有何平被起诉。办案机关和起诉机关的办案程序相互矛盾，严重违法。很明显，他们追究四人所依据的并不是事实和证据，而是带有很强的针对性和目的性！与何平等人一起参加总裁办公会，一同签署文件，一同拿了月绩效奖金的协和公司的元老、副总裁--天津市和平区主委、区政协副*、市*方健，天津市*常委会认为其无罪，不批准对其逮捕，检察机关也明确表示不对其起诉，他一直在协和公司任职，法律面前人人平等，同样一个事情，既然方健不涉嫌犯罪，那么更加证明了何平等人是无辜的。
总之，何平及协和公司高管人员制定发展和管理公司的绩效考核制度，是落实和执行中国*上海证管局三次下达中源公司“未建立绩效考核评价体系”的整改通知，是一种正当的行使公司管理权力的行为，并始终是在一种公开的状态下进行，事实上绩效考核管理办法推行后，公司业绩迅速增长，管理成本逐步节约，2008年度赢利1.8个亿，2009年持续增长，从而保证了股东利益的最大化，有关执法部门不能扭曲事情的原本性质，将旨在维护公司利益的规章制度的制定，错误地认定为违法犯罪行为，何平等人之行为不符合职务侵占罪之构成要件，根本不构成刑事犯罪。
