【关键词】婚姻自由；尊严价值；同性恋
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-178-01
一、我国同性恋问题的现状
同性恋者从来都是生活在阴影之中，他们的感情从来不被世人所接受。大多数人在看待他们的感情时从来就是以变态，心里疾病来形容。他们一直处于社会的边缘地带，忍受其他社会成员怪异的目光。在我国的婚姻法中，他们的婚姻问题一直都是空白，而国家政府的对于他们态度也是暧昧不清，既不禁止，也不支持，睁一只眼闭一只眼。因此，也造成了这些特殊人群的婚姻自由的权利一直得不到保障。
。
如今，随着这个人群数量的不断增加和同性恋解放运动的发展，同性恋现象己经成为社会中不可忽视的现象。据不完全统计，我国的同性恋人数已经超过了3000万，虽然在整个人口中占少数，但其绝对数量并不少，如何保障这些人的婚姻权利看似微不足道，其实关系这许多家庭的幸福。
二、国外有关同性恋的立法
随着改革开放，国外的经济文化大量涌入中国，对于我国的法律也有相当大的冲击。对于同性恋婚姻的问题，已经有少数西方国家和地区制定了允许其结婚的法律法规。
丹麦是世界上第一个采纳《注册伴侣法》（1989年10月l日起生效）的国家。注册同可以享受某些异性夫妇独有的权利，如继承、保险计划、退休金、社会福利、所得税减免、失业救济。同样，如果离婚，他们也有承担赡养费的义务。但是，不能在国家教会的教堂内举行结婚典礼，也不可以领养小孩或享受免费的人工受精服务。1997年，丹麦国家教会（信义会）的主教投票承认同关系。现在，同可以收养他们配偶的子女，但是还是不能收养伴侣关系以外的小孩。
荷兰上议院2000年12月以绝对多数通过《婚姻开放法》和《同性恋者收养法》，这两部法律一方面使同性婚姻合法化，另一方面为同性恋伴侣收养子女提供了可能性。这两部法律于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家①。
如今，承认同性恋伴侣关系的国家越来越多。它们之中，有的国家仿照如同荷兰通过同性婚姻法使同性恋婚姻合法化，这些都是同性恋者为了争取自己幸福的权利而作出的斗争的结果，是人权的具体体现。
三、完善我国立法对同性恋问题的规范
在当前我国的法制环境中，我国没有像比利时，西班牙，加拿大、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律，也没有像德国、法国、英国等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻。法律对于同性婚姻现象，应该说还处于沉默状态。到目前为止，《婚姻法》所规定的婚姻关系的主体还仅仅局限于“男女双方”，而没有扩大到同性之间。我国法律之所以不支持同性恋婚姻的合法化是因为婚姻具有自然属性，人类的自身生产、种族繁衍以及一个民族的生息和发展。这些需要男女两性的结合来实现。可是，如今社会在不断进步，科技也在不断发展，人们在获得更多知识的同时也有了更多的想法。因此，这个理由已经跟不上时代的步伐。
在当今社会文化意识形态多元化的状况下，新《婚姻法》应“以人为本，尊重现实”，婚姻自由原则需要的领域已不再是异性范围。作为人类情感组成部分的同在新时代也应得到与异婚姻家庭同样的法律地位保障，而不应回避这个问题。同时，同作为人类情感的一部分，与异同样应当受到法律的保护；一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同者的婚姻，而家庭除了常识上的异性夫妻和子女等组成的家庭外，还应包括同者组成的家庭。即使婚姻法不涉及同者的婚姻权益问题，也应当提倡社会公众至少不歧视社会上存在着的特殊婚姻和家庭关系，以尊重社会成员生活方式多元化的选择。
时代在进步，思想也在进步。与时代接轨的不仅是经济，也要有文化。也要做到与时俱进。同性恋者婚姻自由的保障，只能体现在法律中。只有同性恋婚姻合法化的前提下，同性恋者才能找到真正的幸福。这不仅仅是婚姻家庭生活的保障，更是一种人权的保障。真正的良法是有益于社会，不仅保护大多数人的利益，也要照顾少数群体的利益。相信，在不久的将来，同性恋婚姻会写入婚姻法，结婚的实质要件不再仅限于“男女双方完全自愿”。婚姻自由原则将得到补充和完善。
注释：
①吴晓艳.浅论司法实践中同性婚姻的域外效力问题[DB].论文天下.http：///product.free.10003980. 1.2008-12-16.
参考文献：
[1]汪晶.论婚姻法的婚姻自由原则[J].企业家天地，2007（04）.
关键词:权利 义务 法制化
近些年来，随着国家法制建设的不断完善和教育改革的深人，大学生维权意识日益增强，层出不穷的大学生状告学校事件引起了人们对高校管理绝对权威的质疑，高校也开始审视自己内部规定的合法性、惩戒程序的正当性等间题，依法治校已成为高校管理转型中一种自觉的选择。至此，高校学生管理工作应当用法治的理念和法律思维的理性，依照法律法规的要求，通过建立和完善必要的制度和程序，确立权利本位的意识，提升学生的权利主体地位，营造将学生法定权利转化为现实权利的氛围。同时又要引导、教育、监督学生依法履行自身的法定义务。这些是高校维持正常教学秩序的需要，更是高校工作法治化和促进学生全面发展的基本要求。
一、设定大学生权利义务应当均衡和审慎
高校作为非政府的公共教育机构，其内部管理涉及的基本主体包括学校、学生，高校与学生之间具有双重法律关系。首先，从教育与管理的角度看，二者是管理与被管理的关系;其次，学生被某一高校录取，双方又成为平等的民事关系。无论是什么法律关系，都要遵循“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”这一法律准则。权利人享受权利依赖于义务人承担义务，大学生在接受高等教育的特定时期，他既是一个“社会人”，又是一个“学校人”，换言之，他们是国家公民，又正在学校接受教育。因此，大学生既享有宪法和其他法律赋予公民的权利，又享有《高等教育法》等作为受教育者应享有的特殊的法定权利。对权利的确认和保护，是法律调整社会关系的根本宗旨。我国《教育法》、《高等教育法》对于学校和学生在教育活动中的权利义务都分别作出了规定，刚出台的新《普通高等学校学生管理规定》，增加了“学生权利与义务”一章，更加明确了学生的具体权益，为高校和大学生享有其法定权利、履行法定义务提供了依据。《规定》指出，学生在校期间依法享有下列权利:参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源;参加社会服务、勤工助学，在校内组织、参加学生团体及文娱体育等活动;申请奖学金、助学金与助学贷款;在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书;对学校给予处分或者处理有异议，向学校或者教育行政部门提出申诉;对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼;法律、法规规定的其他权利。另一方面，作为国家授予特定职责和管理自主权的高等院校，承担着为国家培养人才的重任，为实现教育培养目标，必然制定相应的规则和条例，以确保为社会输送合格人才。大学生在校期间是学校受教育的对象，必须要履行相应的责任和义务:遵守宪法、法律、法规;遵守学校管理制度;努力学习，完成规定学业;按规定缴纳学费及有关费用，履行获得贷学金及助学金的相应义务;遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯;法律、法规规定的其他义务。
新的学生管理规定取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是撤销了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定，体现了不提倡也不禁止的态度。因为结婚是《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定的成年人的一种基本权利和自由，教育部门或者学校不能过多干预、限制、制止学生结婚。但是从大学生本身来讲，他们在大学期间还没有一个婚姻的基础，也没有经济的基础，不提倡结婚是教育者对学生的一种劝导，提醒大学生要以学习为重，不提倡滥用这种权利。如果女生怀孕的话，没有像过去说的怀孕必须退学，但是规定身体不适合在校学习的可休学。学校是学习的场所，学生要进行集中管理，学校的教育资源理应优先保障教育目的所需。所以，大学生完成婚姻以及实现家庭的一些设施(如夫妻房)纯粹是民事范围的权利，只能在自己民事权利范围之内实现，学校作为一个公共的教育机构，目前还不具有为学生提供结婚或者组织家庭的设施的条件，法律没有这样的规定，学校也没有义务提供。
新《规定》最大的特点是既保障学校自主处分权的行使，又最大限度地保障学生依法申诉的权利。实际上是把学校与学生的关系调整为特定的法律关系，双方均承担各自的权利，履行各自的义务。学校“处分自主权”与学生“申诉豁免权”并举，从内部机制上体现并健全了学校管理应“以学生为本”的核合思想，可以减少很多因为制度缺失造成的无谓诉讼，对于营造高校和谐的校园环境是非常有益的。不少大学正在探索和尝试契约化的管理方式:新生人学后，学校可让学生及家长了解学校的管理规定和“学校、学生、家长三方管理协议”的内容后，在学生及家长自愿的前提下，签定三方当事人的协议，明确三方的权利和义务以及毁约后应承担的违约责任，以培养学生的责任意识和自我管理能力。
二、切实保障大学生正当权利的依法维护
大学生维权意识的增强，对高校学生管理工作提出了新的挑战。原有的管理思想、管理模式、管理方法已不适应形势发展变化的需要。在依法治校的要求下，无论怎样强调高校学生的主体地位，学生总处于弱势，学校管理者容易以管理主体自居，在管理实践中自觉不自觉地将学生客体化，漠视学生权利。在“从严治校”理念的引导下，高校管理者制定的校规与相关法律法规相比，对学生的要求往往标准更高、管理更严、处分更重;义务性规范和禁止性规范过多，很少甚至没有对学生的授权性规范，从而与法律法规抵触。目前，高等院校在管理权上的随意与国家教育法律法规的冲撞，以及对学生权利的忽视和侵犯，是学生维权主要的困境所在。例如，“禁止在校学生校内牵手、拥抱、接吻等行为，否则将以扣分形式对违例学生进行处罚，凡扣满30分者将被勒令退学。”又如，“凡是考试作弊者，一律按开除处理”，一律这种规定明显重于法律法规的规定。学校管理权的随意与国家教育法律法规的冲撞以及对学生权利的忽视和侵犯，是导致学校管理和学生维权冲突的主要诱因。同样，大学生能不能结婚是《婚姻法》的问题，不是学校的问题。高校应当推进主体性教育，鼓励学生实现“自我管理”，“自我约束”，不做出有损大学生形象、有损社会公德的事情。再如，一些高校禁止大学生在宿舍烧电炉、点蜡烛，禁止他们集体旅游，不许谈恋爱，让大学生使用过期甚至是盗版教材等等。之所以出现这些高校侵犯学生名誉权、财产权、公正评价权、救济权等方面权利的现象，主要有三个方面的原因:
[关键词]婚姻；非婚同居；合法化；理性。
非婚同居作为个性自由、两性结合和家庭生活多元化的一种社会现象不但为大多数年轻人接受，也是携子女再婚和老年再婚的无奈的选择。基于个人自由观念和世俗的理解和宽容，非婚同居对家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑战。强调权利和自由的国家应为人们提供尽可能多的机会选择最适合个人的家庭生活方式。传统婚姻、非婚同居等所产生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性结合等家庭形式多元化已成为各国家庭法发展的一个方向。
一、非婚同居的定义。
现代汉语中的同居包含三种含义：一是指两个以上的人居住于一处；二是夫妻的两性生活；三是男女双方没有结婚而共同生活。本文的“非婚同居”基本上采取第三种含义，是指没有婚姻关系的双方共同生活，相互依赖，形成了包括感情、经济和性等方面的生活共同体。其外延排除了违法同居，如有配偶者与婚外异性同居。至于是否排除不符合婚姻法规定的结婚实质性要件，未办理结婚登记的非婚同居，有两种观点：一是双方符合结婚的实质要件但不办理结婚登记的情况下公开居住一定期限的事实状态属于非婚同居，而违反结婚实质要件而规避结婚登记制度的非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护；二是双方无配偶、无其他未婚同居关系的两个成年人，未经结婚登记，自愿地持续地公开居住一定期限以上的事实状态属于非婚同居，如果违反结婚实质要件的一夫一妻、近亲结合关系，而规避结婚登记制度进行非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护。第一种观点对非婚同居的定义过于苛刻，第二种观点更符合非婚同居的事实，还包含同性结合、有禁婚疾病者结合、未达法定婚龄的结合。
笔者认为，非婚同居者只要是具有完全民事行为能力的成年人，即对自己的行为及其发生的后果有认识能力和控制能力，特别是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，虽不达法定婚龄但已成年而同居生活的不在少数，如果将他们完全排除在法律规制之外，不能实现法律规制未婚同居的目的；另外，同居双方有禁止结婚疾病不能结婚，但彼此不生育、不传染而愿意共同生活的，既有利于当事人，又无害于他人，法律不应干涉；双方属同性恋者同居，法律都应当予以尊重。
二、非婚同居“合法化”的必要性分析。
非婚同居与登记结婚相比，就持续地、稳定地共同生活的实质上看没有什么不同，有的甚至生育子女。现实中的非婚同居有几种情况：一是替代单身的同居，同居者不急于组建家庭或者因为年龄、身体健康状况不符合结婚条件不能结婚，选择同居这种松散的结合，这种同居者的心理更接近单身，只不过以约会和固定的性生活伴侣来替代单身生活；二是婚姻的前奏或试婚，同居者有结婚的打算，要么想更加深入了解对方，要么经济准备不充分或工作条件不允许，先同居再结婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者认为同居与婚姻没什么分别，要么同居者不愿结婚而愿意以同居来组建家庭①；四是同性恋者的同居结合。我国2001年、2003年的新婚姻法司法解释（一）、（二）对符合事实婚姻状态下的非婚同居赋予了与登记婚姻同等的效力，而对未构成事实婚姻的同居，如果不涉及财产问题和子女问题向法院提起诉讼解除同居关系的法院不予受理。这已经改变对非婚同居的否定性评价和谴责性态度，是非婚同居“合法化”的良好开端。
（一）法律未规制非婚同居易助长非婚同居现象的蔓延。婚姻应当是以爱情为基础的结合，但现实中的婚姻不但有繁琐的人际关系和法定程序，而且产生社会责任和家庭责任，不仅影响个人而且影响家庭关系。而非婚同居中的性和爱同样是神圣而美丽，甚至要比充斥着责任承担和利益交易的婚姻之爱更纯粹。非婚同居一般都是以当事人之间的感情为基础所形成如同婚姻的亲密关系，并事实上持续、稳定地共同生活，相互扶持和照顾。如果同居者以为不可能做到只有一个配偶，就不选择婚姻而选择同居，相互不忠实也彼此不用承担任何责任，不用受到任何约束，这属于规避一夫一妻制原则的行为。现实中同居双方出现暴力、不忠实、侵吞财产等违法行为，特别是那些不愿承担婚姻责任而选择同居的更为明显。如果不对非婚同居进行法律规范无异于宽容损害他人利益的行为，违反现代实质正义的要求，与现代法治理念不相符合，也容易助长未婚同居现象的蔓延。
（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允许”原则。结婚登记是国家对当事人双方结婚意愿和婚姻行为的公示和确认，以维护良好的两性关系秩序和家庭秩序。补办结婚登记制度虽正视未婚同居的家庭生活实体的客观存在，但需要同居双方积极的补办登记的行为，否则其制度功能无法得以正常发挥。为了控制人口数量，我国婚姻法规定偏大的法定婚龄（男年满22周岁，女年满20周岁）。而我国民法通则规定。
18岁以上智力、精神健全者为完全民事行为能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能结婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。而当未婚同居者同居期间受到侵害时，产生财产纠纷和子女抚养纠纷，也需要法律平衡和保护其利益。尽管各国政治、经济和社会制度不尽相同，但非婚同居从不被承认再到受保护是各国法律的较为一致的选择②。
（三）非婚同居“合法化”是对已经产生的非婚同居事实的法律后果的确认。既然法律允许当事人做出某种行为，而一旦当事人做出这种行为后法律却又不赋予其相应的法律效力，不调整因此产生的关系，这显然不符合逻辑。法律有必要理性地对非婚同居定性定位，形成有效的法律规范。非婚同居合法化，不是作为一种性行为模式，而是作为一种新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承认和受到法律的规范。
（四）非婚同居“合法化”是保护妇女和儿童的需要。1804年制定法国民法典时拿破仑说过：同居者无视法律，法律也无视他们。未婚同居关系中处于弱者地位的仍然是广大的妇女、儿童。同居的女方往往期待以后能走进合法的婚姻家庭模式，特别是女方怀孕后，而男方可能更多的是为了满足性生活的需要。由于男女双方的出发点和最终目的存在差异，容易导致同居关系破裂，也容易产生财产纠纷和子女抚养纠纷，而受伤的往往都是女方和未成年子女。如果同居关系仅仅是双方的感情问题，法律不予规范无可厚非。但与婚姻中一样，非婚同居涉及双方共同生活期间的费用负担、相互照顾扶持、忠实义务、子女抚育，涉及家庭暴力和女性家务劳动无价值，所以不进行法律规范无疑对女性和子女保护不利。
（五）非婚同居“合法化”是对人权的尊重。宪法上的人权原则，反映在民法上就是私法的意思自治原则，具体到婚姻法领域就是婚姻自由原则。婚姻自由应当包括结婚的自由与不婚的自由，只要在不违反法律法规及公序良俗的情况下未婚同居应当受到法律保障，这样才能体现出对公民人权的尊重。法国1999年颁布《紧密关系民事协议与同居关系法》（2000年1月生效），并相应修改民法典，将紧密关系民事协议与同居放在人法卷的最后一编。除婚姻外，法国将同居分为登记紧密关系民事协议和自由同居两种。私法上应该最大限度地赋予民事主体充分而广阔的自由空间，结婚与否，采取什么样的家庭生活方式，是否需要法定形式来记录自己的结合与分离，非婚同居“合法化”可以给民事主体的权利自由以更大的尊重。
（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步骤，并不是对婚姻制度的冲击。非婚同居一直游离于道德、法律和社会力量的边缘，究竟是合法还是非法，符合什么法，遵照什么法处理同居纠纷，是首先必须解决的问题。不管法律承认与否，世界上许多国家非婚同居组成家庭，甚至生育子女的现象非常普遍，北欧国家的非婚生子女比例为45%到65%③。虽然婚姻的地位的确有所下降，但那是婚姻制度本身不完善导致。婚姻并非组织家庭的唯一方式，家庭法应当做出相应完善，不但完善婚姻制度而且规制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的补充。因为非婚同居“合法化”有一定的条件的，受到法律规制的非婚同居首先必须符合婚姻法规定的要件，同时放宽了婚姻法保护的对象，如要求男女双方具有完全民事行为能力而不要求必须达到法定婚龄，如不要求其双方或者一方无禁婚疾病，如不要求双方必须异性等，这是对婚姻制度的补充和完善，并不造成对婚姻法的冲击。实际上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一桥梁。现行法律规定与社会事实情况脱节时，法律的规范性作用就难以发挥，因而非婚同居合法化是补充婚姻制度的重要步骤。
三、结论。
法律根植于现实的土壤。笔者认为，应该对非婚同居给予理性的认识，给非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，给予当事人必要保护，并不是说鼓励非婚同居的男女结合方式，而是说任何人都有在不侵犯他人利益的前提下选择自己行为的自由，任何他人不得侵犯和干涉他们的自由，人们选择非婚同居的生活方式应当得到法律认可；当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不责难也不鼓励的行为，法律对同居者的法律地位进行尊重和认可，对不危害他人利益的同居者的民事行为予以确认，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必须对其自由意志进行干预和剥夺。非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是补充现行的事实婚姻制度。婚姻的问题留给婚姻制度去解决，顾虑同居取代婚姻而不给同居者一定的法律保护，不符合法律理性思维。
[注释]
①王薇。非婚同居法律制度比较研究[M].人民出版社，2009年版，第111～112页。
②童付章，吴素文。非婚同居关系的立法趋势与我国的法律对策[J].江西社会科学，2007年2月，第196～197页。
③转引自王薇。非婚同居法律制度比较研究[M].人民出版社，2009年版，第83页。
④汪火良。非婚同居立法的法理探析[J].行政与法，2010年第1期，第67页。
[参考文献]
[1]史尚宽。亲属法论[M].北京，中国政法大学出版，2000:220~223.
[2]曹诗权。未成年人监护制度研究[M].中国政法大学出版社，2004:125～132.
[3]张希波。中国婚姻立法史[M].人民出版社。2004:287～315.
[4]王薇。非婚同居法律制度比较研究[M]，人民出版社。2009:111～112.
被告:李某,女,1976年5月6日出生,汉族,农民,住章丘市文祖镇某村。
案由:离婚
吴某与李某系同村,1996年4月,经人介绍相识,两人来往甚密。1998年5月,吴某去济南一家工厂打工,两人互有书信来往。不久,吴某因工作出色,被提拔为副厂长。工作中,吴某认识了同乡刘某,交往中产生了感情。但是,吴某感觉到这样做对李某是不公平的。这使吴某陷入了两难的境地。1999年10月,吴某之父在其年龄不到法定婚龄的情况下,为吴某在黑市上买了一张假身份证,吴某李某随即登记结婚。2000年11月,生一男孩。婚后,吴某继续保持与刘某的暧昧关系,直至两人以夫妻名义公开同居。吴某觉得与李某的婚姻无法再维持下去了,2001年5月,吴某诉至法院要求离婚。7月,一审判决宣告原被告之婚姻无效。
本案事实非常清楚,吴某不到法定婚龄,利用伪造的身份证骗取结婚登记,根据婚姻法第十一条之规定,原被告婚姻无效,应当解除。并由婚姻登记机关给予行政处罚。但是,本案中有几个问题值得探讨。
一:宣告婚姻无效由哪一部门作出。谁享有请求权。
对提起婚姻无效和撤销婚姻请求的主体范围、程序、宣布无效的机关等问题,因立法没有作进一步明确规定,这就容易造成认识上的不一致,进而在司法实践中引起操作上的混乱。一种意见认为,宣告婚姻无效的机关,应仅限于人民法院。宣告程序宜采单一的诉讼程序。通观各国法律,对婚姻的无效和撤销,均以诉讼方式,由法院判决宣告。在我国,婚姻登记机关是各级民政部门,它们作为国家行政机关,对各种业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件,应否予以确认无效,是难以作出判断的。其次,宣告婚姻无效并不单纯限于依法解除双方的婚姻关系,还必然涉及到共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项,婚姻登记机关不仅无力解决这些问题,而且,这也大大超出了它的职权范围。可见,通过行政机关宣告身份关系无效,难免造成行政权力过分干预私人生活的后果,不利于当事人民事权益的保护。人民法院依法对当事人的婚姻作出实质性判定,并对相关法律后果作出判决,是它代表国家行使审判权的表现。
另一种意见认为,根据不同情况,既可由人民法院依民事诉讼程序确认后宣告,亦可由婚姻登记管理机关依行政程序确认后宣告。《婚姻登记管理条例》第二十五条 。根据该规定,只要是婚姻登记机关在自己职权范围内,发现并查明有无效婚姻的事实,就应当宣布该婚姻无效。
这两种观点,对于人民法院可以宣告婚姻无效是一致的。但笔者同意第二种观点。宣告婚姻无效,是婚姻登记机关的法定职责,只要有明确的证据证实,它可以依法宣告。婚姻登记是一种行政行为,至于婚姻登记处是否有能力进行实质性的审查,程序如何进行,这涉及到法律法规如何对其职能进行完善的问题,与其可不可以宣告婚姻无效没有关系。宣告无效后的共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项,婚姻登记机关无力解决这些问题,应按照婚姻法第十二条的规定处理。至于请求宣告违法婚姻无效的权利人应包括:双方当事人、当事人的亲属、监护人、当事人的所在单位、居民委员会、村民委员会、利害关系人、婚姻登记管理机关、妇联等社会团体。人民法院在审理案件时,发现违法婚姻,可依法宣告其为无效婚姻。
二:无效事由消除以后能否宣告无效。
有些无效婚在经过一定时间后,无效事由消除,如本案中,原告起诉时,已达到法定婚龄,法院能否再宣告无效呢?一种意见认为如果无效事由消除以后再宣告婚姻无效,将会产生不良的社会效果和法律效果,对这种情况,应在司法解释中作出除外规定,即在向有关机关提出婚姻无效时,对无效事由已消除的,不得宣告该婚姻无效,以保护妇女和儿童的合法权益。另一种意见认为,为维护法律的严肃性,即使无效事由消除以后,有关机关也应依法宣告其婚姻关系无效。笔者同意第二种观点。婚姻法第十一条规定,只要存在所列举的情形的,就应当是无效婚姻,司法解释不能改变法律规定。无效的婚姻,一般情况下,是当事人采用欺骗的手段获得婚姻登记的,对于这种欺骗行为,《婚姻登记管理条例》第二十五条也明确规定其行为无效。宣告无效即可以惩罚当事人,又可以对社会有一定的警示作用。宣告无效以后,如无效事由已消除,双方可以重新办理登记手续。
三:婚姻无效的法律后果。
《婚姻法》第十二条规定无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定。从以上条文可以看出,婚姻被确认为无效的法律后果有:一是对当事人的法律后果;我国的无效婚姻制度中,明文规定婚姻被宣告无效后,当事人的结合自始没有婚姻效力,其违法的关系应当予以解除;二是对子女的法律后果,从保护子女利益出发,无效婚姻所生子女享有婚生子女同等待遇,当事人如不能就子女的抚养和教育达成协议的,可由人民法院依法判决;三是财产上的法律后果。该条并没有对这一问题进行明确规定,只是原则上照顾无过错方。由于无效婚姻不具有婚姻的法律效力,因而不能适用夫妻财产制的有关规定,双方当事人在共同生活期间有共同收入和共同财产的,只能依民法中关于财产共有的一般规定处理。
四: 因一方过错导致婚姻无效,无过错方是否有权要求赔偿。
新婚姻法规定的赔偿制度中,只规定了离婚时由于过错方的过错(重婚、第三者插足、家庭暴力、虐待),给予无过错方一定的经济赔偿。对无效婚姻解除是无过错方是否可以得到赔偿,新婚姻法中没有规定,这是我国无效婚姻制度的一个缺陷。民法通则第六十一条规定,民事行为被确定为无效或者被撤消后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,吴某隐瞒自己真实年龄,利用伪造的身份证骗取婚姻登记,李某是在不知情的情况下与之结婚,生育一子之后,无效婚姻关系被解除。给李某精神上造成极大痛苦,对孩子将来的成长也极为不利。如果对这种行为不进行惩罚,无法抚慰受害方的心灵,也无法充分保护妇女儿童的合法权益。对于违法婚姻,在判令当事人承担行政责任或刑事责任的同时,可根据实际情况判定他们承担相应的民事责任,如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等。对此,法律应当作出明确具体的规定。以完善婚姻法的赔偿制度。
四:本案中吴某是否构成重婚。
第一种意见认为,吴某与李某的婚姻关系已被人民法院确认为无效,说明吴某自始不受与李某婚姻的约束,吴某与刘某以夫妻名义公开同居,不是重婚,吴某不构成重婚罪。 第二种观点认为,吴某与李某的结婚登记,在被有关机关确认无效前,吴某应受其约束,吴某与刘某公开以夫妻名义同居,属于重婚,构成重婚罪。 。根据这一规定,吴某是否构成重婚罪,主要是看吴某与李某以夫妻名义公开同居时,李某是不是吴某的配偶。也就是说,吴某与李某的结婚也无法充分保护妇女儿童的合法权益登记在被确认无效之前,是否发生法律效力。如果发生法律效力,刘某就是吴某的配偶,吴某构成重婚罪;如果不发生法律效力,刘某就不是吴某的配偶,吴某不构成重婚罪。
一、夫妻人身关系。夫妻人身关系是指夫妻双方在婚姻家庭中的人格、身份、地位等方面的权利义务关系，是婚姻法的重要内容之一。按照我国现行婚姻法的规定，我国实行一夫一妻制度，夫妻人身关系的核心是平等和自由。我国在宪法、婚姻法等一系列法律法规中都规定了男女平等的原则。夫妻双方享有与人身不可分离的有关人格、身份、地位以及生育等方面的权利义务。具体包括：夫妻双方地位平等、独立，具有独立的人格权和人身权。这是宪法中男女平等原则的体现。其核心是指男女双方在婚姻、家庭中活中的各个方面都平等地享有权利，负担义务，互不隶属、支配。夫妻双方地位平等贯穿于我国整个婚姻制度，表现在人身关系、财产关系、子女抚养等多个方面，是一个总的规定。夫妻双方都有平等的参加生产、工作、学习和社会活动的自由；都有实行计划生育的义务，在一定条件下相互抚养的义务等。
人格权夫妻人身关系的核心，也是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权和一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。人格权主要包括生命、身体、健康、隐私等方面的权利。
身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。在古代的亲属法中，人的身份体现为家族和社会的双重性，身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权，高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配，这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。。在夫妻人身关系当中，身份权更多的体现为对外的法律效力，对内而言，因为传统思想的影响，妻子对丈夫依然存在依附的心理特征，丈夫还是一个家庭的顶梁柱，特别在我国农村，很多妇女还存在着“嫁鸡随鸡嫁狗随狗的”的思想。在家庭中没有取得现实意义上的身份权。
生育权指具有婚姻关系的男女双方依法享有的共同生育子女的权利，作为公民享有的法定权利，生育权在我国现行的婚姻制度当中是人身权的组成部分，是公民基本人权之一，它与人身权不可分离，并以配偶权为基础，以具有合法有效的婚姻关系为前提条件。但是，生育权是具有明显的自然属性的一种权利，从某种意义上讲，我国现行的法律法规以及法学理论将其归结为身份权，都存在法理上的缺陷和不足。现在，有的学者就已经提出，生育权应当属于人格权的范畴，“天赋人权”，这种权利是与生俱来的，不是因为婚姻关系的存在而取得，也不因为婚姻关系的灭亡而失去。试想，一个没有结婚的人有没有生育权呢？我们如果按照我国现行的婚姻制度，回答肯定是没有，但这样就会生出这样的法律问题：这个人生出了孩子。那么，按照法律理论，她的生育权是没有的，那么她生孩子的行为就是违法的，他的这个孩子就是违法行为的产物，按照一般的法理，违法所得是不被法律认可和保护的，那么，这个孩子的权益我们还要不要保护呢?回答当然是肯定的。再比如，一个未婚的人，被强行做了结扎手术，那么这个人有没有被侵害生育权呢?如果我们说已经侵害了这个人的生育权，那么按照现行的法律规定，生育权依附于人身权，只有婚姻关系存在方取得，那么这个时候这个人还没有取得生育权，又何来侵害呢？
扶养是指一定亲属间相互供养和扶助的义务。通常夫妻各自有独立的经济收入，相互间不发生扶养问题。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”这其中的扶养，专指夫妻在生活上相互供养的义务。夫妻是共同生活的伴侣，双方在经济生活上应当互相帮助，互相供养，特别是在一方年老、病残、丧失劳动能力或者没有固定经济收入的情况下，有扶养能力的一方更应主动承担扶助和供养的义务。夫妻间履行扶养义务是有条件的，它以一方有能力扶养和另一方需要扶养为限。夫妻间扶养具有如下特点：（1）夫妻间的扶养义务是基于夫妻双方婚姻的效力而产生的,其目的在于保障夫妻间共同生活的维持,是婚姻关系的必然要求。(2)夫妻间的互相扶养是义务，又是权利。夫妻都有扶养对方的义务，也都有接受和要求对方扶养的权利。（3）夫妻相互扶养的义务具有法律的强制性。被扶养的一方有权要求对方承担扶养责任。义务人拒不履行扶养义务，情节严重构成遗弃罪的，应负刑事责任。
二、夫妻财产关系。财产关系是婚姻家庭得以延续发展的基础,也是夫妻关系的核心。夫妻对财产享有的权益和负担的义务,是夫妻财产关系的核心内容。夫妻财产关系主要体现在两个方面：夫妻共同财产和夫妻个人财产。在现实生活中，对于夫妻财产关系，主要发生在夫妻双方离婚时如何去界定和划分夫妻个人财产和夫妻共同财产。
夫妻财产权是夫妻对夫妻财产所享有的权利,其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益,为各国法律所重视,也是我国婚姻法的中心内容。
。没有结为夫妻关系,就没有夫妻财产权的存在。在某些国家(如荷兰)承认同性恋的合法性,并以夫妻关系处理他(她)们之间的关系,但我国不承认同性的“婚姻”,故而,夫妻享有夫妻财产权必须是以男女两性结为夫妻为前提。（2）须以共同生活为基础。我国婚姻法规定,男女双方必须办理结婚登记后,才为夫妻。但法律强调当事人之间的权利与义务的统一。如果男女仅结为夫妻关系,而未共同生活,即没有财产上的权利和义务的统一。如此时让双方享有均等的财产权,对一方或双方不公,这与民法上的公平合理原则相违背。只有双方在结为夫妻并共同生活后才能享有夫妻间的财产权利,承担对等的义务。（3）夫妻财产权的平等性。在现实生活中,一般是女性主内,男性主外,夫妻之间存在着收入的差异,存在着表面上的不等。但男性的收入是因为有妻的支持:帮助丈夫操持家务,使丈夫能安心地工作,再说,妻的付出也是属于夫妻共同财产的内容。如我国现行《婚姻法》第40条规定,付出义务较多的一方,有向另一方请求补偿的权利。也体现了夫妻权利义务的统一。（4）遵循公序良俗。 公序良俗是法律渊源之一,其与法律一起调节人们之间的关系,也是法律的辅助工具,在法律的范围之内行使,要拿道德来平衡自己的心,做到不偏不倚。如夫妻在行使夫妻财产权的时候,不能不顾子女及善意第三人的利益。 （5）保护交易安全。家庭是社会的细胞,其行为直接涉及到社会的利益。夫妻对夫妻财产权的行使,关系到社会上的其他人的利益,也会影响到社会的稳定。在市场经济条件下,夫妻的财产权不仅对内,而且对外。对外表现在交易上,其交易行为必然会涉及到第三人的利益,为了保障交易安全,保护第三人的合法利益,夫妻在行使夫妻财产权时,不能损害他人的合法利益或社会的合法利益。夫妻财产的权利及义务,不仅关系夫妻之间的财产关系,而且关系到夫妻婚姻外的财产关系。“全面规范夫妻对财产的权利与责任,既是平衡夫妻相互关系的需要,也是减少和避免夫妻财产纠纷的必要,有利于保护涉及夫妻财产的民事交易的安全” 。
。先前出台的婚前财产公证制度以及现在正在讨论的最高人民法院关于如何认定夫妻婚前财产和婚后共同财产的讨论意见，均说明了我国对夫妻财产关系的重视。在新形式下,夫妻对财产权的行使会直接影响到我国市场经济的发展以及婚姻家庭的稳定和睦。进而影响到社会的长治久安。为了维护婚姻家庭,应当完善夫妻财产权的立法,完善我国的法律。
参考文献：
《夫妻的权利与义务》，蒋月，法律出版社2001年版
《婚姻家庭法》,巫昌祯主编,中国政法大学出版社2003年版
《亲属法》,杨大文主编,法律出版社1997年版
《中国古代的家族与身份》,中国社会科学院出版
《中外婚姻财产立法比较研究》，杨晋玲
在2001年该婚姻法进行了一次大的修改，从总体上规范了婚姻家庭关系，增加了对重婚和家暴的遏制力度，确立了无效婚姻和可撤销婚姻的规定，增设了判决离婚的列举性规定。之后在2001年、2003年、2011年分别出台了婚姻法司法解释一、二、三。然而总体来说，我国的婚姻法律体系更侧重于对弱势群体的保护以及对财产的分割，对于婚姻登记以及婚姻效力的规定相对匮乏。我国1950年和1980年的《婚姻法》都没有对婚姻的无效作出规定。在2001年的修正案中虽增加了无效婚姻和可撤销婚姻，〔1〕然而规定却并不完善，在理论界和实践界中都存在许多诟病，认为无效婚姻列举的内容有的过于严苛同时列举又不完善，规定了胁迫婚姻却对于欺诈婚姻视而不见等等。最近颁布的婚姻法司法解释三第1条第2款规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销婚姻登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”，该条款看似赋予了司法机关对婚姻登记行为撤销的权利，然而仔细研究会发现，其实际效果并没有达到立法者的预期和设想。首先，该条款规定的审查对象只为存在瑕疵的结婚登记程序，对离婚登记程序并没有涉及。这是由于我国当前对可撤销婚姻设定不完善所导致的连锁性弊病，实体程序法中规定可撤销婚姻只是针对结婚登记行为，在司法审查过程中当然也只能如此，因此，该条款对于离婚登记行为没有任何规制力。其次，该条款虽然规定当事人主张撤销结婚登记的可以依法提起行政复议和行政诉讼，但是在行政诉讼中法院是否能够依据该条款撤销该婚姻登记的效力呢？答案是否定的。根据行政诉讼法的相关规定，行政诉讼司法审查的依据是法律、法规，参照是规章，而当前我国婚姻法规定的可撤销的结婚登记只有一种即受胁迫的结婚登记，因此，法院据以实体法规定撤销离婚登记的行为并不包括程序存在瑕疵的情况，而如果依据《行政诉讼法》第54条规定作出撤销判决的，则跟婚姻法司法解释三中的规定没有任何关联性。由此可见，该条款实际上并没有起到实质的作用，相反甚至还成为了民事诉讼中变相的挡箭牌。。”而2003年的《婚姻登记条例》则取消了该项规定,从而造成了现实中我国现行婚姻法律体系中缺乏关于骗取婚姻证行为处理规定的局面。可以说，自此我国对离婚登记效力的规定是一片空白。正是由于我国当前婚姻法律体系中对于离婚登记行为效力规定的缺失，导致我国司法机关对离婚登记行为进行审查时缺乏相应法律条文作为审理依据来审查离婚登记行为的效力，只能依据行政机关作出行政行为的相关准则来判定该行政行为作出的程序是否合法，对于该离婚登记行为实体合法性却难以审查，这也是导致我国当前离婚登记司法审查陷入流于形式的困境的首要因素。
（一）离婚登记行为民事性质过度强化导致司法审查标准的摇摆
婚姻关系不同于一般的民事关系，婚姻家庭的稳定和社会秩序的安定以及我国传统伦理道德观念都息息相关，有必要将此种人身关系的改变通过某种权威机构予以公示。因此，国家设立婚姻登记制度，通过婚姻登记与结婚、离婚证书的颁发表明行为人的婚姻状态，只有经过婚姻登记，其婚姻关系的设立或消除才会被国家和社会认可，才会产生相应的法律效力。正是这种需要，国家公权力不可避免地介入私人领域，婚姻登记行为逐渐演化为私法公法化的结果，婚姻登记行为不再是一项普通的民事行为，也不仅仅是一项单纯的行政登记行为，而是公民意思自治与国家干预的结合，是一个民行交叉的领域。然而，当前我国理论界和实践界却日益回归到对于离婚登记行为的民事性质的注重，一味强调婚姻本身的事实先行性，强调离婚登记行为中双方之前结束婚姻关系的合意表示，强调离婚登记行为仅是对双方合意表示的一种确认。当我们审视相关法律法规的发展沿革，无论是从《婚姻登记管理条例》到《婚姻登记条例》名称的演变，还是从婚姻登记对单位或村（居）民委员会出具证明以及婚前检查要求的取消，都可以看到一条清晰的发展脉络即在婚姻登记领域中行政管理职能的淡化，政府越来越退居幕后充当“守夜人”的角色，将其在婚姻登记中的职能自觉收缩到仅进行窗口形式审查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登记条例》取消了之前第25条规定，这一做法也体现了这种演变，制定者们已逐渐认为婚姻登记是当事人自身的合意，应注重对登记双方意愿的尊重，而不是以行政惩罚来规制离婚登记行为，体现的婚姻登记由管理理念到服务理念的转变，是离婚登记行为民事属性的过度强化。对于这种理念的转变，笔者并非完全予以否定，毕竟国家公权力对婚姻关系的过多干预必然会侵犯天赋人权自身的司法领域，但是这种过犹不及的做法真的恰当么？国家公权力的过度退让，公法规制的过度缺位必然会导致秩序的沦丧和信任的缺失，必然影响婚姻登记的信赖利益，最后导致该登记行为公信力的丧失。就以1994年《婚姻登记管理条例》第25条而言，删除对于骗取婚姻登记行为的撤销权力，毫无疑问导致骗取婚姻登记行为规制的无力，这也导致了现实中这种骗取婚姻登记行为的层出不穷有关机关却又无可奈何的现象。另外，这种理念的转变体现在民政局登记离婚或结婚行为之时，民政局一般仅就形式条件进行审查，对于实质性内容往往忽略不计，甚至有时明知登记行为实质内容有瑕疵也只得按部就班地颁发婚姻登记证书。面对这种情形，笔者不得不追问，立法者把婚姻登记的审查监督职能交给了谁？国家公权力的退出，在婚姻登记的实质要件和形式要件背离之时，由谁来担当评判者的角色，给予当事人和社会一个令人信服的答案？这种情形延伸到司法审查领域之中，依然难以决断，司法机关对离婚登记行为的审查的度究竟在哪？能否进行实质审查？这些问题必然将离婚登记行为的司法审查引入困境之中。
（二）离婚登记中婚姻关系的不可逆转性导致司法审查裁判的尴尬
人身关系是人们基于彼此的人格和身份而形成相互关系，或者说是人格关系和身份关系的合称。。〔5〕正是因为人身关系同公民人格和身份密切相关，所以其同一般的民事财产关系处理方式大不一致，最核心的一点就是人身关系的不可逆转性。。。而婚姻关系作为人身关系的一种，显然也具有一定的不可逆转性，特别是针对解除婚姻关系而言，其不可逆转性更是受到法律的明确保护。如《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第14条第3款也规定：“人民法院判决、调解、解除婚姻关系的案件，当事人提出再审申请的，法院不予受理；但当事人就财产分割问题申请再审的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”虽然，该条文规定配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，这并不代表解除婚姻关系具有可逆转性，因为拟制死亡当事人的婚姻关系并非是解除，而是相当于自然终结，在拟制死亡被撤消后，婚姻关系终结存在的要素消灭了，婚姻关系自然等同于继续存在，而且其在第2款还明确肯定了其配偶再婚的法律效力，这也从侧面肯定了婚姻关系的不可逆转性。综上可见，从我国相关的法律和司法解释来看,基于人身关系自身特性和维护社会的稳定性，婚姻关系特别是解除婚姻关系具有不可逆转性。事实上，婚姻关系同生命、健康权等人身关系还存在一定差异性，其具有一定的再生性，因为在婚姻关系解除之后，双方当事人有意重归于好的话，完全可以另行登记结婚，完全不必去申请再审撤销生效的离婚判决，造成再审结果同现实生活中的合法婚姻相抵触，因此，其不可逆转性更为明显。正是因为婚姻关系的不可逆转性，导致离婚登记行为在司法审查中存在一定的分歧：对于民政机关审核离婚申请后颁发的离婚证，法院能否予以撤销？予以撤销之后，双方当事人之间的婚姻是否自动恢复？其是否与婚姻关系的不可逆转性相违背？如果当事人一方已经再婚的，法院宣布撤销原离婚登记行为之后，再婚一方是否构成重婚？第三方合法权益能否得到保护？如果不予撤销的话司法机关监督登记机关行政行为和保护相对人合法权益的作用能否得到体现？等等，这些问题和争议在司法实践中都亟待解决。
二、离婚登记司法审查的出路———审查机制的构建和完善
近年来，因婚姻登记机关的离婚登记行为而引发的诉讼屡见不鲜，而由于上述原因离婚登记行为的司法审查在实践中呈现出一种混乱的状态，如何突破这种困境，笔者认为关键是重新认识离婚登记行为的司法审查，从回归到法院司法审查本源性规定来明确司法审查标准以及结合登记机关的审慎审查义务来合理选择裁判方式两方面入手构建一种建立在普通具体行政行为审查方式基础上的审查机制，真正完善离婚登记行为的司法审查机制。
（一）回归司法审查本源———明确司法审查标准
离婚登记行为本身具有民事事实先行和行政公示登记的民行双重属性，因此作为救济途径的司法审查不仅要顾及既有公法领域的审查基础，而且需应对婚姻登记的特殊功能和属性。〔6〕也正是因为离婚登记行为的特殊性，导致许多法官对其进行司法审查的时候适用标准产生摇摆。实践中，民政机关几乎无一例外地辩称其在离婚登记行为中已经尽到了形式审查的义务，履行了法定职责，被诉离婚登记行为合法。对此，不少法院也持肯定态度，但也有的法院持否定态度，他们在选择形式性审查和实质性审查之间徘徊不定。然而笔者认为，当前的这种分歧实质上已经偏离了行政诉讼司法审查的正确道路，舍本逐末，最终导致对离婚登记行为的司法审查陷入困境。而破解实践中对离婚登记行为司法审查困境的关键就是脱离当前对离婚登记行为双重属性的对比和在形式审查与实质审查之间的摇摆，单纯地回归到行政诉讼中对具体行政行为进行司法审查的本源性规定，明确对离婚登记行为司法审查的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条确定我国行政诉讼中的合法性审查原则，对于离婚登记行为的司法审查同样如此，而当前实践中的困境根源则在于混淆了司法审查中的合法性审查同具体行政执法行为中的合法性判断即所谓的离婚登记机关的审查义务，有必要对两者进行一个明晰：首先，两者的判断标准并不一致，行政诉讼中的合法性审查是指对于行政机关作出的具体行政行为是否符合行政诉讼法及相关理念、其作出的具体行政行为是否符合设定该行政行为的法律依据以及行政行为的基本准则等，而具体行政执法中的合法性判定则仅取决于设定该行政权限的法律法规。其次，两者的法律后果也不相一致，行政诉讼的合法性审查造成的直接法律后果是该行政行为的有效与否，如果通过行政诉讼的合法性审查，则该行政行为合法有效，反之无效，应当被裁决撤销或是确认违法。行政执法过程中的合法性判断造成的直接后果则是该行政机关是否有过错，是否应承担相应的赔偿责任。由此可见，在离婚登记行为的司法审查中，对其审查标准应当是其是否符合行政诉讼法中规定的合法性原则。一般情况下，根据《行政诉讼法》第54条第2款的规定可以推定只要该离婚登记行为存在“主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、”的情形即可视为不合法，反之，则符合合法性原则。而当前实践中，登记机关辩称的形式审查义务或者是实质审查义务都是行政执法过程中的合法性判断，并不能影响案件的审查结果。对于离婚登记过程中的合法性判断，有学者认为应是形式审查，因为登记行为是行政机关依相对人申请而实施的行政确认行为，是一种羁束性行政行为，行政机关必须依照法定的条件和方式规定，是否予以登记完全不享有自由裁量权，这就决定了行政机关在办理离婚登记时只负形式审查义务。〔7〕而且民政局在受理离婚登记申请时，只是一个窗口行为，要求行政机关再进行实质审查不切实际。同时也有学者认为是实质审查，因为婚姻的核心内容是一种双方当事人之间以结成夫妻关系为目的的合意，而登记行为只是婚姻的生效要件，是法律对当事人之间这种合意给予评价并予以公示的行为。从这个角度来说，即使婚姻登记行为程序上存在瑕疵，如果婚姻双方当事人符合结婚或者离婚实质要件的，不应轻易否定婚姻登记行为的效力。这是婚姻关系身份属性及婚姻登记行为公示性质的必然要求。〔8〕然而，对以上两种观点，笔者都不认同：首先，形式审查与实质审查只是一对学理上的概念，我国关于婚姻登记的法律法规中并没有相应的规定，简单地将行政机关的审查方式定义为形式审查或实质审查都有欠妥当。其次，就学理而言，离婚登记行为具有行政和民事的双重交叉属性，行政机关对离婚登记行为的审查应该综合考虑，而并非单一地肯定形式审查或实质审查。而且针对当前我国对离婚登记行为民事性质过度强化的现状，我们应当适当强调离婚登记行为中的行政属性，在审查中对实质性内容的审查予以一定的加强，可以借鉴最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》以及最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中设定的审慎合理原则，〔9〕对在离婚登记行为尽到一个审慎合理注意的义务，在法规设定、事实允许的前提下对离婚登记行为进行合理性审查。综上所述，司法机关对离婚登记行为进行司法审查时，应当重新回归司法审查本源，始终将行政诉讼中的合法性审查原则作为司法审查的唯一标准，从整体上确定该离婚登记行为的合法性，作出合理裁判。
(二)合理确定裁判方式———结合登记机关的审慎注意义务
。就离婚登记审查案件而言，一般只适用判决维持、撤销以及确认违法的裁判方式。其中，对于判决维持的情形，即符合行政诉讼的合法性审查原则，实践中并不存在适用障碍，也无深入研究的意义，在此不予赘述。实践中存在适用障碍的主要是判决撤销或确认违法的选择。一般情况下对于违反行政诉讼的合法性原则的情形，即应判决撤销，并可以判处重新作出具体行政行为。具体到离婚登记司法审查案件中，不存在判处登记机关重新作出具体行政行为的可能性，因此，一般情况下违反行政诉讼审查合法性原则的离婚登记行为就应当判决撤销。至于判决撤销应否改为确认违法，有学者和法官认为离婚登记行为符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条规定的撤销之后会给社会秩序造成一定的损失。同时由于婚姻关系的不可逆转性，符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第2项规定的不具有可撤销内容，因此，对于离婚登记案件应当作出确认违法的判决。
对此，笔者并不认同。首先，离婚登记行为虽然具有一定的公法性质，但是离婚登记行为的撤销与否也仅涉及婚姻双方当事人，如何能与国家利益或公共利益相比肩？即使婚姻关系涉及到一定的公序良俗，撤销离婚登记行为可能造成一定社会影响，但是也难以拔高到“重大损失”的地步，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条的规定，即使判决撤销违法的被诉具体行政行为会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成一定的损失，只要不是重大损失的，人民法院依然是应当判决撤销，只是在撤销同时采取一定的补救措施而已。其次，法律作为一种社会秩序，本身就是一个社会价值互相博弈、互相斗争的产物，各个社会价值的位阶并非是一成不变的，在不同时代、不同地域下，对各个社会价值的优劣性有不同的认识，甚至在同一类社会关系中，不同的具体条件都会导致不一样的结果。离婚登记行为不可逆转性的本质在于保障社会的稳定性和行政机关的公信力，体现的社会价值是稳定，而判决撤销离婚登记行为则是保障法律的公平适用，体现的价值是公正，两个社会价值之间的高低并非一成不变，如果单纯地认定稳定价值高于公正价值，婚姻关系绝对不能逆转，因此不具有可撤销内容，并不符合真正的社会主义法治思想。因此，离婚登记行为并非不能被撤销，当然，笔者也并非走向另一个极端，完全抛弃离婚关系的不可逆转性。至于如何判定婚姻关系不可逆转性同法律公正性价值的高低，如何合理选择撤销或确认违法的判决，笔者认为应该根据具体情形予以考量，而考量的核心，则应该在于结合离婚登记机关在离婚登记过程中的合法性判断，即离婚登记机关是否尽到了审慎合理注意义务。因此，对于违反司法审查中合法性原则的离婚登记行为的裁判选择应当确定如下。
1.离婚登记机关尽到审慎合理义务的，判决撤销。上文中笔者曾指出离婚登记机关在审查离婚登记行为、颁发离婚证过程中的合法性判断是一种审慎合理义务，在登记机关尽到审慎合理义务的情形下，说明其在登记过程中已经就所有程序性问题以及一定程度的实质性内容进行了审查，这些方面并不存在违法性，如果该登记行为仍然违反司法审查的合法性原则，说明欠缺的是该行政行为成立的实质要件，法院应当判决撤销。例如一方申请人找了一个十分相似的人假冒另一方来登记机关骗取离婚登记，登记机关在所有手续完备的情况下颁发了离婚证，这种情形下，实质上违背了婚姻登记中的双方自愿原则，登记行为无效，应判决撤销。另外，这种情形下，根据《国家赔偿法》规定的过错责任原则，登记机关并不须负担赔偿责任。。
关键词：婚姻；彩礼； 婚约
改革开放打破了传统的乡土社会结构，价值观多元化发展。近年来，彩礼纠纷案件在基层法院受理的民事案件中占有相当的比例。我国各地风俗不尽相同，具体案件如何处理往往困惑重重。
一、彩礼的由来
彩礼，一般是指男女订婚时，由男方给予女方一定数额的金钱或实物，作为婚姻成立的标志。。盛世唐朝曾有"婚礼先以聘财为信"的规定，即当时六礼的核心是聘财，也就是"纳征"礼。[1]我国古代律法对彩礼的态度，有的用法律明文规定，有的由民俗调整。我国现行立法对彩礼的规定过于模糊，实务中操作性不强，应当加以完善。
二、我国对彩礼制度规定的不足及其完善
我国现行法律对彩礼的规定过于简单，操作性不强。一方面给法官审理案件带来不便；另一方面，赋予法官过度的自由裁量权，使得案件处理标准参差不齐，有损法律的确定性。改变这种局面的关键是抓住不足，对症下药。
（一）诉讼主体
最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条的规定中，返还彩礼的主体是"给付人" [2]。这里的给付人包括哪些人呢？我认为，在彩礼返还纠纷中，给付方不但包括婚姻当事人，还应当包括当事人的父母。
在中国，儿女的婚姻多数由父母操办，结婚被看做是两个家庭的大事，在中国，儿女的婚姻多数由父母操办，结婚被看做是两个家庭的大事，彩礼大多都是家庭共有财产的一部分。[3]假设发生纠纷，的大多都是当事人本人或者是父母。公民的财产权利为了能够得到有效的保护，应该要防止应诉方用人不合适的理由作为抗辩，对"给付方"应该作出扩大解释。同时，对于被告的确定问题也应该要引起重视。在实践中，原告通常是会把对方当事人的父母也列作为共同被告，这种做法是可取的。现实生活里，彩礼的赠与和接受多由父母代为进行，即使由本人亲自接收，有一部分是会交给父母。所以，将当事人的父母列作为共同被告是没有问题的。
（二）证据
彩礼赠送这方面的一些证据是比较难取证的。这与一般的民事行为是存在着很大的不同，彩礼是赠送的一个形式，不可能要求对方出具一些收条等书面的证据。[5]因此，彩礼纠纷发生的时候，当事人大多都是拿不出证据来的，一般的情况都是只能够提供证人以及证言。然后证人多数是存在着利益关系的亲朋好友，其中的作用不是很大。所以，对方的当事人也常常是用次来进行抗辩，主张不予以采信。类似问题，如何克服呢？
在彩礼纠纷中，视听资料往往最能证明事实。[5]因此，只要当事人在收集证据时没有触及法律法规的明文禁止，且能够证明到这是真实的，就应该采信。对于彩礼纠纷案件证明的标准，也应该遵循高度概然性原则，只要是当事人所列出的证据，足够让法官对案件的法律真实，产生出高度的信任，并且将其他的合理怀疑排出掉，这样就可以认定为该法律事实达到了客观事实。
（三）妇女权益的保护
按照目前所执行的法律中，规定了只要是属于最高法关于《婚姻法解释（二）》的三种情形，女方所收到的彩礼是存在于返还中的，但是这个规定与民间的风速习惯是南辕北辙的。按照民间的一些做法，如果是因为男方出现的一些错误，从而导致了婚约的接触，或者是由男方主动将婚约解除的，女方在一般的情况下，是不返还彩礼，或者就是只返还一部分。如果是女方的原因，导致了婚约解除，那么女方就需要全额返还。[6]这种类型的规定，在民间实际上是得到了许可，但是法律所给出的解释却是打乱了这样的一种习惯。
一方面，在生活中确实是有者很多的彩礼返还案件，女方并没有出现什么过错，但是南方却理直气壮地要求女方按照法律的要求来返还彩礼，这在某种程度上，是与法律的公平相悖的，体现不出法律保护妇女、弱者的基本理念。而另一个方面呢，虽然说男女平等已经深入人心，但是在彩礼返还案件纠纷中，我们所接触到的，大多数都是最后女方的名誉受到了损害，而现在目前所执行的法律中，对于彩礼返还的规定还没有涉及到精神损失的层面，而且在事实上，女方通过其他的途径得到相对应补偿是很困难的。
保护妇女权益，重视男女平等，这个已然为大家所熟知的口号再次在这里提出，显得有些无力。但是，即使在人人平等已经为百姓熟知的今天，实质平等又有多少呢？
三、法律必须服务百姓生活
彩礼制度在缔结婚姻的过程中发挥了不可替代的作用。法律作为定纷止争的手段，应当立足实际纠纷的解决。尽管如今关于彩礼制度的规定与千百年来的民间约定相融合有一定的距离，法律仍然不能因此回避彩礼作为老百姓生活的一部分实实在在的影响着百姓的生活。一切从实际出发，实事求是，与时俱进是我们始终要坚守的原则，即便随着经济的发展，我们依然不能忘记文化传承，不能漠视对民间优秀传统的尊重，完善对彩礼制度的法律规范，让法律切切实实的为百姓服务。
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关键词： 变性权；配偶权；婚姻过错；赔偿
中图分类号： F271.5 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2012）05-0105-08
。然而，在法律上，自然人是否享有变性权利？已婚者变性是否应当以离婚作为前提条件？对于配偶一方变性造成婚姻破裂的，配偶另一方是否可以提出婚姻过错赔偿请求？这一系列问题已经很现实地摆在我们面前，而我国法律法规和相关司法解释对此目前尚无明确具体的规定。笔者在此对这些问题做初步的探讨，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。
一、变性权概述
（一）性别权是自然人独有的一项人格权
自然人是民事主体，在法律上享有人身权和财产权等民事权利。其中人身权又可分为人格权和身份权。人格权是由法律赋予民事主体普遍享有的人身权利，是民事主体与生俱来的固有权利。例如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等等。人格权的取得是与自然人出生同时发生的，它是民事主体的必备权利，人人皆有。这是人格权的特点。在传统民法上，自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素。同时，与之相对应的自然人所享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等人格权则通过立法得到确认。以上这些人格权是目前我国法律明确规定的，但对于自然人是否享有性别权，目前法律上没有明确规定，学理上也还没有一个权威的解释。笔者认为，就性别而言，由于自然性别是人人皆有，与生俱来的，不需要任何行为去加以取得，也是任何其他人均无法否认和改变的，因此，就其本质来说，性别同样具有人格属性。性别是人人享有的、用来判断人之性区别的基本要素，应属自然人的人格要素，它承载着“人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维持的重要功能”[1]。从法理上说，性别对自然人来说，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能。性别之所以能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能，在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能，都是因为性别具有人格属性。虽然我国法律目前未规定性别权，但由于性别权涉及对身体的处置，如整容、换脸、器官移植、器官摘除或者器官再造等，与身体权关系密切，完全可以通过身体权进行延伸解释。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权[2]。而性别权是自然人享有的维护其自然生理性别的原始性，并根据自己的意愿通过变性手术改变性别的人格权。因此，可将性别权归入人格权中的身体权。由此推论，性别权的内容包括性别维护权、性别选择权和性别变更权等。
（二）变性权是自然人性别权的一项重要内容
从以上分析可知，性别变更权是自然人性别权的重要内容之一。。本文所称的变性手术仅限于对易性病患者进行的医学整形外科治疗手术，不包括对两性畸形人的定性手术和其他非治疗目的的变性手术[3]。接受变性手术的过程是彻底改变原来生理性别的性征器官以支配自己身体权的过程。如前所述，既然性别权属于人格权的范畴，其必然具有人格权自然权利的性质，与姓名变更权一样，自然人就应享有变更性别的权利。即使尚未被法律确认，也应借助现有法律规定和法理通说探寻一个合理合法的推论或者解释。
从我国实践来看，这一项权利已经得到司法机关和有关部门的承认和保护。。1992年7月， 北京医科大学第三医院整形外科研究中心夏兆骥教授又完成了世界上首例男女内部性器官同时互换手术[4]。在我国，只要公安机关确认了其变性身份，且更改了变性人户口簿和身份证上的性别登记，从2003年10月1日起，变性人可按更改后的性别办理结婚登记[5]。而在现实生活中，我国已经出现了一些变性人结婚的实例，并且越来越多。例如2003年8月，成都双流县彭镇38岁的章士林做了变性手术，并到派出所办理了性别变更和姓名变更手续，领取了新的身份证，更名为章琳，性别记载为女性。后其以新的性别和姓名与其热恋的男友杨启成登记结婚，举行了婚礼[6] 。2009年11月13日我国卫生部办公厅印发了《变性手术技术管理规范（试行）》。该《规范》开宗明义地指出“为规范变性手术技术审核和临床应用，保证医疗质量和医疗安全，制定本规范”，并对医疗机构基本要求、人员基本要求、技术管理基本要求作出了明确规定，明确了手术前患者必须提供的材料和应当满足的条件，并规定了“实施变性手术前须经过医院和伦理委员会同意，获准后方可施行。” “变性手术后，医院为患者出具有关诊疗证明，以便患者办理相关法律手续。” “医务人员应尊重患者隐私权”等具体条款。其中，变性手术前患者必须满足的条件有：（1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程；（2）术前接受心理、精神治疗1年以上且无效；（3）未在婚姻状态；（4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力人；（5）无手术禁忌证。此外，我国四川省公安厅、河南省公安厅和卫生厅、江西省公安厅也就变性人户籍登记中性别项目变更手续的办理做出了一些具体规定。例如2008年11月底，江西省公安厅专门发文对实施变性手术后的变更户口手续作了明确规定：实施变性手术的公民申请变更户口登记性别项目时，应当提供国内三级医院出具的性别鉴定证明和公证部门出具的公证书，或司法鉴定部门出具的证明，经地（市）级公安机关主管部门核准后，由公安派出所办理性别变更手续。性别项目变更后，重新编制公民身份号码。其中已领取居民身份证的，公安机关将予以缴销，并为其重新办理居民身份证[7]。由此可以预见，我国今后要求变性的人可能会不断增加。
应当指出的是，以上这些《答复》、《规范》或者地方性《规定》等尽管其操作性比较强，但其在效力层级和使用范围上仍存在很大的局限性。我国是一个典型的成文法国家，随着变性人群体的不断扩大和其引发的问题不断增多，这个问题需要从国家立法层面上予以解决，在将来立法时纳入法律调整范围。换句话说，自然人是否享有性别权？是否享有变性权（包括婚后变性权）？对变性权的行使应如何规制？此类问题应在法律效力位阶更高的国家法律或者行政法规中加以明确规定。
二、自然人婚后应享有变性权
（一）法律并没有完全禁止已婚者变性
首先，从国外情况来看，有一些国家允许变性，且并不要求在变性手术前就应“未在婚姻状态”，婚后变性也在允许和保护之列，一些国家还规定了变性的一些具体条件。所不同的是，美国、加拿大、意大利、日本、韩国采用医学性别变更确认标准，而英国、西班牙、德国联邦的判例采用自我认同性别标准。对变性人申请更改性别条件要求最严的国家当属日本。2003年7月日本通过的《性同一者性别特例法案》对申请变性者规定的条件之一就是：在婚姻家庭方面要求当事人未婚且无子女。与日本不同的是，英国对变性人采取了比较宽容的态度。2004年《性别确认法》（于2005年4月4日生效）是英国议会允许变性人改变其法律性别的法律。该法给予变性人的新性别以法律确认，允许变性人申请新的出生证明，在法律上全面承认他们可以为各种目的使用新取得的性别。它并不要求必须经过变性手术。当然，变性手术可以作为支持证据向性别确认专门小组提交。性别确认专门小组批准后，为申请人签发性别确认证书。如果申请人未婚，证书是完全性别确认证书，如果申请人已婚，则证书应是临时性别确认证书。临时性别确认证书签发后婚姻解除则可取得完全性别确认证书[8]。因此，英国法律确认性别变更不以变性手术为条件，也不要求在变性手术前就应“未在婚姻状态”，而只是要求在法律确认变性人的性别变更前已婚的变性人应先解除婚姻关系，这样才能取得完全性别确认证书。
其次，从我国情况来看，如前所述，我国在法律层面上目前并没有关于禁止变性（包括已婚者变性）的具体规定，多数人认为变性是健康的医疗行为，法律应当予以确认、保护和规制。笔者认为，按照“法无禁止即许可”原则，只要其符合医学上有关变性的一般条件，就应当确认和保护他们的变性权，允许他（她）们变性。而实际上，我国的司法解释、有关规定和司法实践事实上已经确认了自然人的婚后变性权。例如2002年民政部就变性人如何处理原婚姻关系问题，经商最高人民法院和公安部，印发了《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》（民办函[2002]127号），该《答复》指出：当事人“在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割发生争议至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”这是民政部针对婚后变性所产生的问题而作出的答复。但民政部的这一答复只是对婚姻关系存续期间配偶一方变性后的婚姻关系如何处理作了具体规定，而在婚姻关系存续期间，未经对方同意，夫妻一方是否能擅自做变性手术，该司法解释并没有明确，而我国现行法律法规中并没有允许或者禁止婚姻关系存续期间进行变性手术的规定。但从该司法解释推论，司法机关对婚后变性的事实是肯定和承认的，在此基础上才能够对其所涉及的婚姻关系及财产问题进行认定和处理。因此，按照“法无禁止即许可”原则，我们可以进一步推论，该《答复》复》本身已经肯定和确认了自然人婚后仍享有变性权。当然，从完善我国法律的角度看，已婚者的变性权最终还是需要通过立法来确认、保护和规范。
（二）已婚者的变性权应受到合理的规制
由于已婚者变性涉及到的法律问题较多，客观上也违背了自然的和谐定律，在家庭生活中必然会出现新的矛盾，甚至产生新的社会问题。笔者认为，如果不从法律上加以限制和规范，可能会造成人际交往秩序乃至社会公共秩序的混乱，给婚姻家庭关系和社会善良风俗带来很大的冲击。因此，一方面，我国立法上应当确认和保护自然人的变性权利，另外一方面，应对变加以法律上的规制。即对变性权的行使不能听之任之，随心所欲，已婚者变性权或自由的行使理应受到合理的限制和规范。包括通过制订法律、法规管理变性、人工生殖和克隆技术，明确规定变性的条件，限制变性次数，防止变性权的滥用。对于违反法律和有关规定的行为，分别规定相应的民事、行政和刑事责任等等。此外，还可以通过规定配偶权制度和侵犯配偶权应承担的法律责任等来限制已婚者的变性权等等，使婚后变能够有所规范。
三、离婚不应作为已婚者变性的前提条件
（一）我国关于申请变性者主体条件的规定和学界的观点
如前所述，为了规范变性手术技术审核和临床应用，保证医疗质量和医疗安全，我国卫生部办公厅于2009年11月13日印发了《变性手术技术管理规范（试行）》，并自2009年11月13日开始生效。该《规范》对变性手术作了界定：“本规范所称变性手术，是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。”对于变性的申请条件，该《规范》规定的变性手术前患者必须满足的五个条件之一就是“未在婚姻状态”。这里的“未在婚姻状态”，依笔者理解，既可以是未婚者，也可以是离婚或者丧偶者。按照这一规定，很显然，已有配偶者不能进行变性手术。
可见，卫生部对实施变性手术的条件规定得比较严格，它要求变性手术之前患者须为“未在婚姻状态”，这就意味着已婚者如果要求变性，则须先解除婚姻关系。该《规范》主要起草人陈焕然教授主张：“易者在接受变性手术之前如果与配偶的婚姻关系处于存续状态的，婚姻关系应予解除，否则在变性手术以后，这种婚姻关系就是同性间的婚姻，是法律所禁止的。” [9]在学界，也有一些专家赞成这一观点。主要理由是：夫妻一方做变性手术，会出现“同性婚姻”，违反了我国《婚姻法》关于结婚和婚姻主体须为一男一女的规定。如果已婚变性者，则侵犯了另一方的配偶权利，应向其原配偶承担过错损害赔偿责任[10]。在实践操作中，许多医疗机构也要求已婚变性者在做变性手术之前须先离婚。
（二）现行规定存在的问题和弊端
笔者不赞成以上观点，并认为卫生部《规范》所提出的“未在婚姻状态”这一要求是不合理和不妥当的。主要理由如下：
1.违反了我国法律规定的婚姻自由原则
我国《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自由权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《婚姻法》（修正案）第2条也规定了婚姻自由原则。它包括结婚自由和离婚自由两方面的内容。任何人的离婚行为均须由其本人自主决定，不允许第三人干涉、强制或者包办代替。《规范》提出做变性手术须在“未在婚姻状态”下，这一方面限制了自然人的变性权的行使，另一方面也有强制当事人离婚之嫌。如果当事人夫妻双方均能够接受变性事实，且不愿意离婚怎么办？现实生活中也曾有过这样的案例：东北农民陈某在变性之前，为了变性手术的实施，被迫与妻子离婚。陈某于2007年4月变性后说“我不会离婚的，这是我的责任。”陈某和其妻子选择继续共同生活，她们认为家可以由两个“女人‘组成。至今陈某与妻子以姐妹相称，仍象以前一样在一起共同生活[11]。这就使国家有关部门遭遇合法的异性婚姻与非法的“同性” 婚姻并存的尴尬境地。事实说明，强制变性人离婚是行不通的。正如有的学者所说，婚姻的解除是以当事人的请求为前提的，我们的婚姻立法是不可能规定我国古代封建社会统治阶级为干预个人婚姻家庭而设置的“义绝”制度（即强制离婚制度）的[12]。
2.干涉了当事人的离婚自由权
对于婚后变性人而言，其变性前的婚姻关系依然是婚姻法所承认的合法有效的婚姻关系。因为在法律上，当事人的婚姻关系是经过依法登记的，具有法律效力，且在变性之前当事人还是其结婚时的性别，双方依然是婚姻法所承认的异性婚姻关系，因此，如果当事人自己没有提出离婚，在这种情况下强制双方先离婚，显然是侵犯当事人的婚姻权利的。将离婚作为实施变性手术的前提条件，虽然可以避免变性之后产生一系列“后遗症”，包括变性后婚姻关系和子女抚养问题的认定与处理，但却违背法理和当事人的意志。相形之下，国外一些国家的做法就比较人性化。例如由法律、医疗政策和性别科学领域的专家参加的“变性人法律和就业政策国际联合会” 制订并于1993年8月在美国德克萨斯州休斯顿市的第二次会议上一致通过的《变性人医疗法律标准》中规定：如果患者已经结婚，医生不能要求患者离婚，但可以要求患者配偶签署知情同意确认书，确认书包括表明支持患者变性、已被充分告知变性医疗的性质等内容[13]。这样则既保障了变性手术患者自己的医疗决定权，又保障了配偶的知情同意权，是一种稳妥合理又比较人性化的措施。笔者认为这一做法值得我们参考和借鉴，并建议删除“未在婚姻状态”的手术条件规定，赋予已婚者以变性权，将变性前是否离婚的选择权交由当事人自己行使。
3.混淆了“基于一方变性而产生的同性婚姻”与同性恋婚姻的区别
有学者认为：该《规范》混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”的概念。“同性婚姻”既包括基于同性结婚产生的同性婚姻，也包括基于一方变性而产生的同性婚姻，这两者之间差别极大。同性结婚是同性恋者为实现其自身权利而追求的高级目标，其基础是“同性恋”这种非主流的“性取向”。[14]笔者赞成这一观点。
首先，我国法律不允许同性结婚，也不承认同性婚姻。在我国，不论是我国传统亲属法还是现行婚姻法，对婚姻主体的要求都是必须为男女两性，这是人们长期以来对婚姻的基本认识和态度，这也是婚姻成立的主体要件，是婚姻的自然属性所决定的。因为婚姻是以男女两性的生理差别为前提和基础的，只有异性结合，才符合自然规律，符合婚姻的宗旨，符合现代人类公认的共同道德观念和法律理念。最重要的一点就是婚姻家庭担负着繁衍后代即生育的功能，这是婚姻家庭所具有的独特社会功能。同性结合无法实现这一功能和使命。从法律层面来看，尽管我国《民法通则》、《婚姻法》等法律对同性恋是否合法、同性恋者是否可以结婚并没有明确的规定，但我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿”，第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。这些规定已经在法律上实质性地从性别上限制了结婚的主体，从法律上否定了“同性恋”这一性取向，表明在我国，结婚的主体必须是男女双方，同性恋者在我国是不可以结婚的[15]。未事先离婚的已婚者在变性之后仍与其配偶共同生活，虽然在外观上出现了“同性婚姻”，但其变性的目的并不是为了追求“同性恋”，与“同性恋”婚姻这一性取向根本不同[14]，不能混为一谈。正如我国著名婚姻家庭法学家杨大文教授所指出的：“这两者毫无关系。同性恋者的性取向是同性，所以不存在一个同性恋者通过变性手术达到结婚这一问题。”[16]当然，如果同性恋者为了达到与同性恋对象结婚的目的而实施了变性手术，并与原同性恋对象结婚的，就可能变相引发同性婚姻合法化的问题，这需要将来从法律上加以明确禁止。总之，实施《规范》所规定的“未在婚姻状态”的条款以禁止“基于一方变性而产生的同性婚姻”，则很可能会破坏当事人原先建立的合法婚姻和家庭关系。
现在的问题是，我国现行法律及行政法规并未禁止婚后变性手术，对于在变性后不愿意解除婚姻关系的，应如何对待和处理呢？这一问题解决起来确实比较棘手。笔者建议：能否将其作为一种特殊的婚姻形式对待呢？即在只承认和保护两性婚姻的前提下，将变性人的婚姻关系作为一种例外予以承认。理由在于：第一，其变性前的婚姻关系是合法有效的。即变性人在变性前与其配偶符合结婚条件，履行了结婚登记手续，其婚姻关系是合法有效的。我们不能因为嗣后出现影响婚姻存续的事由即变性而否认此前成立的婚姻的合法性。第二，变性人婚姻家庭权利同样应当受到法律的保护。法律应将选择权赋予当事人，由当事人自己决定是否继续维持双方婚姻关系。因为婚后变性已经形成了事实上的同性婚姻。如果原配偶愿意继续维持双方婚姻关系，并在一定期限内以书面形式向原婚姻登记机关登记备案的，则为同性婚姻；如果不同意继续维持其婚姻关系，并以书面形式备案的，则可作为离婚的条件。如果无法达成协议，则可以通过诉讼离婚来解决。这样有利于尊重婚姻双方当事人的意思自治，保护当事人的婚姻家庭权益和愿望，避免产生不必要的冲突，甚至激化矛盾。当然，这样处理，在目前我国的法律框架下，可能与我国现行立法规定相违背。这一问题如何处理才是最佳选择，仍需要进一步论证和研究，并通过立法加以解决。如果在一定条件下承认同性婚姻，则在法律上需对现有家庭的概念（包括家庭结构、形式）进行扩展，即家庭不但包括目前通常由异性配偶和子女等组成的家庭，还包括由特殊婚姻形式组成的家庭。这就在法律上明确同性婚姻的法律地位。在目前条件不成熟，暂时不可能通过国家立法机关的立法来解决的情况下，也可以通过国家行政机关制订单行条例、法规来解决。”[17]
其次，在我国司法实践中，也并不承认离婚应作为变性手术的前提条件。例如高婷婷诉南京东方医院案即为其中典型案例。。高婷婷依约兑现了自己承诺，但医院在为高婷婷完成鼻子整形和激光脱须手术后，即以他未提供其与妻子的离婚证明，不具备手术条件为由决定暂缓手术。为此，高婷婷向南京市秦淮区人民法院提讼，要求医院继续履行协议。一审法院判决认定“原告明知做变性手术是需要提供离婚证明的，但是目前并未提供其与妻子离婚的合法手续……”，并认为高婷婷于婚姻关系存续期间变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定，并以此为依据判决驳回高婷婷的诉讼请求。高婷婷不服一审判决，遂向南京市中级人民法院提出上诉。南京中院审理认为，双方签订的《协议书》有效。高婷婷在已提供了妻子对其变性所给予的理解和认同的证明后，东方医院以高婷婷不能提供证明其已经离婚的法定文件为由，单方提出暂缓施行手术，既不符合合同约定，也缺乏法律依据。原审法院以高婷婷于婚姻关系存续期间变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定为由，作为支持医院暂缓手术的理由欠妥。同时，一审判决以变性影响配偶权的行使作为驳回高婷婷诉讼请求的理由之一也欠妥。该中级法院认定高婷婷上诉理由成立。鉴于东方医院明确表示拒绝为高婷婷施行变性手术，合同继续履行的基础已不存在，该合同应终止履行。最后作出终审判决：撤销一审法院判决；东方医院自判决生效之日起15日内，给付高婷婷损失5万元[18]。在该案中，法官通过自由裁量权的行使创制出一项新的审判规则：离婚不应作为已婚者变性的前提条件。。这一审判规则的创制不但弥补了目前我国法律存在的漏洞，而且为理顺变性人的婚姻家庭关系，解决变性人生活中存在的实际问题迈出了坚实的一步，也为将来的立法提供了司法实践经验。
四、配偶一方变性与婚姻过错赔偿问题
（一）婚姻过错赔偿制度
1.我国《婚姻法》关于婚姻过错的有关规定
婚姻过错赔偿制度是指婚姻当事人一方因法定过错行为的发生而导致离婚，基于无过错方的诉讼请求，由过错方赔偿无过错方损失并承担相应民事责任的一种婚姻法律制度[19]。
根据我国《婚姻法》（修正案）第46条的规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
2.婚姻过错赔偿的适用范围
在司法实践中，婚姻过错赔偿既适用于协议离婚，也适用于诉讼离婚。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第27条规定，对于当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》（修正案）第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。在协议离婚时，双方可以就赔偿数额、给付时间、给付方式等问题协商一致后，写入离婚协议。如果协议不成时，则可向人民法院，由人民法院依法进行调解或判决[20]。
3.婚姻过错赔偿的构成要件
根据《婚姻法》（修正案）有关规定，婚姻损害赔偿的构成需符合下列条件：
（1）必须有妨害婚姻家庭关系的违法过错行为的发生。即行为人一方违背夫妻之间的法定义务，实施了使对方人身、财产或配偶身份利益受到损害的行为。我国《婚姻法》（修正案）第46条将承担过错赔偿的行为限定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员四种。
（2）必须要有损害事实的存在。因过错方违法行为的发生，给无过错方的人身、财产和精神利益造成了一定的损害事实。
（3）违法行为与损害事实之间存在因果关系。实践中，当事人财产利益的损失，需要有充分的证据来证明。而无过错方精神利益损害的认定，则只需证明对方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遗弃等行为即可。
（4）行为人主观上基于故意，即行为人违法过错行为的故意。是指行为人在明知自己的行为会侵害对方的合法利益或明知其行为是违背法律规定的情况下，却故意通过违法行为的实施，损害对方的合法权益。
（5）违法行为导致了婚姻关系的破裂。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第29条的规定，承担损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中的过错方，且当事人的离婚是因一方的法定过错行为所致。换言之，离婚是损害赔偿发生的前提条件，不离婚，就不能启动离婚损害赔偿制度。
（二）配偶一方变性与婚姻过错赔偿
由于我国法律目前对变性问题没有具体规定，在实践中，对于婚后性所产生的矛盾和纠纷如何处理处在无法可依的状态。例如对于配偶一方变性是否需要得到对方的同意？如何防止变性权的滥用？如果配偶一方实施了变性手术，配偶另一方能否向其主张婚姻过错赔偿请求权？这些问题现在均不明确。我国有学者提出，如果已婚变性者，则侵犯了另一方的配偶权利，应向其原配偶承担过错损害赔偿责任[10]（6-7），但现在从我国《婚姻法》（修正案）第46条的规定中，这显然是找不到答案的。因为已婚者变性不在《婚姻法》第46条规定的四种赔偿范围之列。这需要从立法上进一步加以完善和明确。一方面，我国法律上还没有规定配偶权制度，另一方面法律现有关于婚姻过错的赔偿范围显然过于狭窄。所谓配偶权，是指夫妻双方相互间平等专属地享有的表明配偶身份和要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的身份权。它是由婚姻关系产生出来的一种基本身份权，也是合权利义务为一体的新型权利。笔者建议：第一，立法上应当确立配偶权制度，并通过规定配偶权制度和侵犯配偶权应承担的法律责任等来限制已婚者的变性权，维护配偶另一方的身份利益和其他合法权益。第二，将来在修改《婚姻法》或制定《民法典》时，应把变性作为确定夫妻感情确已破裂的法定理由加以规定，并将配偶一方隐瞒配偶对方进行变性而给配偶对方造成伤害的行为也一并列入现行《婚姻法》（修正案）第46条规定和相关司法解释中的过错行为的范畴。
1.配偶双方已就变性和婚姻等相关问题经协商达成一致。在这种情况下，当事人已通过意思自治来解决变性而产生的一系列问题，后果应由当事人自己承担；法律应当尊重当事人的决定和选择，自无干涉的必要。
2.配偶双方未就变性等问题达成一致意见。对于这种情形，如果当事人一方反对进行变性手术，且不愿意与欲变性一方继续共同生活，则首先应从法律上解除双方的婚姻关系，在此基础上，应由欲变性一方对无过错一方承担损害赔偿责任。尽管已婚者婚后变性是否需要经过其配偶的同意，在法律上没有明确规定，在理论上也有争议[17]（63），但无论如何，也不管当事人离婚与否，未经对方同意的变性毕竟给配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻权益造成了损害，变性一方应承担婚姻破裂的过错责任，受害一方有权主张损害赔偿。
3.配偶一方隐瞒对方而实施了变性手术。一方隐瞒实情而变性的，属于主观上具有重大过错。对于这种情形，应由变性一方向无过错另一方承担损害赔偿责任。因为配偶一方隐瞒对方而实施了变性手术，违反了民法上的诚信原则和告知义务，改变了婚姻关系的基本特征和实质要件，侵犯了对方的配偶身份利益和其他婚姻权益。一般情况下，这种情形的出现，往往影响到婚姻关系的继续维持。在无过错方能够谅解的情况下，可以先解除双方的婚姻关系[21]，并就损害赔偿问题进行协商或者调解。当变给无过错方精神上和生理上造成损害，在无过错方不能谅解而直接导致婚姻关系破裂的情况下，该变应认定为变性一方故意实施的侵害配偶权（包括配偶身份利益）的行为，应作为变性一方的重大过错，由其承担婚姻破裂的主要甚至全部责任，并由其向无过错方承担损害赔偿责任。这样做的目的，是为了平衡变性一方的人格利益和无过错配偶一方的配偶身份利益之间的矛盾和冲突，防止变性权的滥用，维护我国社会主义婚姻家庭秩序。
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【关键词】家庭暴力、干预/立法
家庭暴力，作为发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或财产上损害的违法犯罪行为，其存在不仅严重侵害了受害者的身体健康和生命安全，导致了婚姻家庭的不幸，而且还极易引发恶性犯罪案件，危及社会的稳定。因此，采取包括专门立法在内的各种措施以预防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱势群体人权的需要，也是维护社会稳定，全面建设小康社会的需要。
制定专门的反家庭暴力法势在必行
为了消除家庭暴力，我国政府和社会各界作出了积极努力并取得了一定的成绩。但这些成绩并不能使我们乐观，因为当前我国在防治家庭暴力方面仍存在诸多的问题和困难，其中，对家庭暴力的法律干预力度不够，规范家庭暴力的法律规定不完善也尤为突出。有关调查表明，很多人将处理家庭暴力不力的原因归咎于无法可依，而且绝大多数的被调查者认为有必要制定一部较为完善的专门规范家庭暴力的单项法律。[1](P29)出现这种情况的主要原因是，在我国，对家庭暴力问题虽然已经有了一些规定，而且这些规定在制止家庭暴力方面也发挥了重要作用。但不容否认的是，现有的法律规定还有很多的不足，其主要表现为：(一)现行的刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪诸如虐待、遗弃等多以“情节恶劣”、“情节严重”为条件，而且在程序上多将其列为自诉案件，这势必会把相当一部分家庭暴力行为不当地排斥在刑事干预之外；(二)由于刑法中没有明确承认“婚内”，由此，影响了对婚内性暴力的处理；(三)在民事法律方面，修改后的婚姻法虽然第一次将“禁止家庭暴力”写进全国性的法律之中，但对家庭暴力未做明确界定。最高人民法院虽然对此作出了司法解释，但该解释显然将家庭暴力的范围限定过窄，是否完全符合婚姻法的立法本意值得探讨；(四)在程序法方面，对于家庭暴力案件缺乏特有的处理程序和证据规则，这必然导致家庭暴力案件的受害人举证负担过重，家庭暴力案件的事实难以认定，在客观上使一些施暴者没有得到应有的制裁；(五)在组织法方面，没有为设立专门的反家暴机构包括行政机构、司法机构作出明确的规定；等等。[2](P24)由于存在着上述立法上的不足，而遵从法律又是执法者、司法者的天职，这就必然导致在制裁家庭暴力方面存在执法上的不足。我们认为，针对我国家庭暴力的现状和反家庭暴力的法律干预现状，在借鉴国外立法经验的基础上，制定专门的反家庭暴力法，既是必要的，也是可行的。就必要性而言，在我国，每年都有一定数量的家庭发生家庭暴力，尽管相对比例与国外相比并不高，但因我国人口数量和家庭数量众多，所以其绝对数量并不容忽视，反家庭暴力法律有着自己特定的适用空间和对象；再者，反家庭暴力法的制定不仅可以使制止和预防家庭暴力的规范形成一个完整的体系，对我国的现行法制是一种完善，而且也是履行有关国际义务，体现社会主义制度优越性的需要。就可行性而言，我国的宪法、婚姻法、妇女权益保障法、刑法等法律已对此做了原则性的规定，这就为制定专门的有反家庭暴力法提供了法律上的依据和保障，而日益深入的理论研究和许多成功的国外立法经验亦可为制定反家庭暴力法提供相应的指导和借鉴。此外，一些预防和制止家庭暴力的地方性法规或政策措施的出台和实施，也为制定全国性的反家庭暴力法奠定了基础，积累了一定的经验。
制定反家庭暴力法的几点思考
(一)明确反家庭暴力法在预防和制止家庭暴力法律体系中的地位
由于家庭暴力是个社会问题，涉及社会的各个方面，适用的法律规范也十分广泛，因此，对家庭暴力的防治既需要一部专门的法律，同时更需要形成一个法律体系，以宪法为根据，以反家庭暴力法为主体，包括妇女权益保障法、老年人权益保障法、未成年人保护法、民法通则、婚姻法、刑法、(民事、刑事、行政)诉讼法等法律和相关的行政法规，地方性法规，以及我们国家参加的有关国际人权约法在内的法律体系。既然家庭暴力法是这一法律体系的主体，就应当具备相应的“纲领性”和“综合性”；纲领性就是这部法律应明确防治家庭暴力的指导思想和应遵循的基本原则，为其他法律规定相关内容提供法律依据；综合性就是要在内容上既有实体法的内容，又有程序法、组织法的内容；既有民事责任的规定，又有行政责任、刑事责任等方面的规定；既有关于政府组织的规定，又有非政府组织的规定；既有引述、重申性规定，又有协调性、独创性、保障性的规定；既有倡导性、宣言性的规定，又有义务性、强制性的规定。
(二)明确反家庭暴力法的指导思想、立法目的和基本原则
反家庭暴力法应当：1、坚持依法治家、以德治家的方针，以建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系为宗旨，充分体现关怀弱者、保障人权的精神；2、以宪法为根据，整合妇女权益保障法、民法通则、婚姻法、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、治安管理处罚条例等法律法规的有关规定，根据反家庭暴力的实际需要，将现有的法律法规的有关规定系统化、具体化，使之具有更强的针对性和可操作性；特别要注意与其他法律的衔接；3、确立预防和制裁相结合的原则，制裁和保护相结合的原则；对施暴者应坚持教育、矫治、制裁相结合；对受害者应坚持保护、补偿、帮助相结合。
(三)明确家庭暴力的概念
关于什么是家庭暴力，目前无论在国内还是在国外，无论是人们的认识还是法律的规定都不尽相同。在加拿大，家庭暴力被界定为：“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的权利、自由以及情感都有损害。；2、限制人身自由，如不让参加社会活动、不给提供交通工具等；3、情感上、心理上的伤害，如羞辱、任意贬低人格等；4、威胁、恐吓；5、以破坏家具、殴打宠物等方式伤害对方；6、婚内；7、经济上的暴力，即以剥夺财产、剥夺工作机会使其生活受到威胁等等。在新西兰，1995年12月获得通过并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》对家庭暴力作出了较为宽泛的解释，在内容方面包括了身体、性和心理伤害，在主体方面不仅包括异性夫妻，而且包括了“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人(无论是同性还是异性，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系)；[4](P83)在英国(1996年家庭法法案)虽然为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间的家庭暴力提供了法律救济，但对家庭暴力的内涵却未作解释。对此，英国学者马力安•海思特认为，家庭暴力应包含个人为了控制和操纵与之存在或曾经存在人身关系的另一个人而采取的任何暴力或欺辱性的行为(不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等等)。在有关的国际文件中，家庭暴力是被这样定义的：联合国1992年通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》中定义了“对妇女的暴力行为”是指对妇女造成或可能造成身心上或上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或任意剥夺自由，无论其发生在公共生活还是私人生活中。”95世妇会《行动纲领》第113条则认为“对妇女的家庭暴力”是指“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为，包括殴打、对家中女孩的待、与嫁妆有关的暴力、配偶、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为”。
对于国外立法、学者的解释和国际社会的上述界定，我国很多的学者特别是社会学和妇女学方面的专家学者都持相同的观点，认为这一主张有利于全面地保护妇女的合法权利，体现了对妇女人权的尊重。但也有人认为这一主张内容过于宽泛，对家庭暴力的理解有泛化的倾向，缺乏应有的针对性，因而认为，家庭暴力应限定在肉体伤害，以便认定。目前，对于家庭暴力的内涵还没有全国性的法律做出权威的规定。最高人民法院的司法解释认为，“家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这一解释显然与国外的规定和认识有所不同。我们认为，在未来的反家庭暴力法中，应当以概括的方式明确什么是家庭暴力，同时根据我国的具体情况，以列举的方式明确法律干预家庭暴力的范围；；2、家庭暴力可发生在夫妻间、曾有配偶关系的人间、伴侣间、父母子女间、兄弟姐妹间、祖孙间以及其他家庭成员间；3、家庭暴力的手段既有作为的，也有不作为的；既有直接指向受害人的，也有间接指向受害人的；既有身体的，也有语言的；4、对受害人造成的损害有身体方面的、性方面的、精神和情感方面的、经济方面的；5、从程度上讲，对受害人造成任何损害和伤害的行为都应属于家庭暴力的范畴。
(四)明确政府干预家庭暴力的责任
各级政府作为国家法律的执行机关，在预防和制止家庭暴力方面负有不可推卸的、极其重要的职责，因此，反家庭暴力法应明确规定各级政府的各部门有责任结合自身的具体职能，采取各种必要措施，以加强对家庭暴力的行政干预：1、采取组织措施，明确义务(责任)主体。预防和制止家庭暴力是政府的重要职责，政府应当采取各种措施预防和制止家庭暴力。在政府采取的各种措施中，采取组织措施无疑是重要的，因为徒法不能自行，为了将有关防治家庭暴力的法律规定落到实处，设立防治家庭暴力的专门机构是必要的。同时明确相应的监督机构，加强对家庭暴力案件处理的法律监督和社会监督等。2、司法行政部门应与基层群众性自治组织密切配合，做好家庭矛盾的调解工作，有效控制家庭暴力；解决受害家庭成员的法律援助问题；对要将施暴者告上法庭的受害人，当他(她)们遇有经济上困难的时候，应有一些政府指定的法律机构，为其诉讼，并减免费用，使受害者得到切实的帮助。与此同时，司法行政部门还应与文化部门密切配合，采取多种多样的形式，在法制宣传教育活动中，积极宣传家庭暴力行为的严重性和社会危害性，创造良好的社会环境，促进男女平等在家庭生活中实现。3、教育行政部门应明确要求在有关的课程中增加社会性别意识方面的内容，培养青少年树立健康、平等的性别观念。4、计划、财政、民政等有关部门应将防止家庭暴力纳入国民经济和社会发展计划，特别是要拨付必要资金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加强受害家庭成员的福利保障，特别是女性家庭成员(尤其是农村女性家庭成员)的福利保障列为其中的重要内容。5、医疗卫生行政部门应要求各医疗单位建立救助家庭暴力受害人的运行机制，积极与司法机关配合，及时为家庭暴力受害者出具自己掌握的符合处理案件要求的证据材料，并提供系统的医疗卫生服务和相关指导。6、统计部门应将家庭暴力的有关情况纳入统计范围，建立家庭暴力统计数据系统，为了解、分析家庭暴力的现状、发展趋势以及研究对策提供数据支持。7、各级行政机关要支持和帮助居(村)民委员会等基层群众性组织、社会团体做好维护妇女家庭权益方面的工作。有条件的地方要建立专门的家庭保护中心，实施多方面、多层次的家庭保护计划，防止和处理各类家庭暴力案件。各级行政机关要支持有关组织对家庭暴力问题的专门研究，要对在反对家庭暴力的活动中作出突出贡献的组织和个人进行表彰。
当然，在加强对家庭暴力的行政干预过程中，最重要也是最直接的是要加大公安机关的干预力度。公安机关作为治安保卫机关，其主要任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。家庭暴力作为一种侵犯家庭成员特别是妇女、儿童、老人基本人权的违法犯罪行为，它不仅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法财产，破坏了家庭的和谐与幸福，而且危害着社会的稳定，破坏着人们赖以生存的社会秩序。因此，作为负有维护社会治安秩序，保护公民人身安全、人身自由和合法财产等重要社会管理职能的公安机关，应当全面履行自己的法定职责，在预防、制止和惩治家庭暴力，维护妇女、儿童、老人的合法权益方面发挥自己应有的作用。为此，反家庭暴力法应具体规定公安机关处理家庭暴力案件的职责和措施，特别是要明确公安机关处理家庭暴力案件的具体方法、步骤、程序措施，为公安机关在处理家庭暴力案件时依法行使治安处罚权、刑事案件侦查权提供法律依据；明确要求公安机关在处理家庭暴力案件时，必须有效地保护被害人，最大限度地减少重伤、死亡、自杀等现象的发生。对于已然发生的家庭暴力案件，在处理时，应做到及时制止、及时救治、消除隐患，减少损害。既要采取行之有效的措施稳定施暴者的情绪，避免矛盾升级，造成更大的损害，又要做好受害人的安抚工作，给予被害人以关怀、同情、鼓励，使之有勇气同家庭暴力作斗争，最终摆脱家庭暴力。
。社区民警对辖区内的居民情况比较了解，深入基层也比较方便；当家庭暴力发生后，受害者亦便于报案。；；第三，对于家庭暴力比较突出的家庭，进行重点户的走访，找到引发家庭暴力的原因，对施暴者讲清法律后果，使之充分认识到家庭暴力对家庭、对社会的危害，及时化解矛盾；第四，配合其他社会支持系统，为受害人提供多方帮助。
(五)明确司法机关干预家庭暴力的职责和措施
由于司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的，其干预措施以国家强制力为后盾，具有强制性，是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段，因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。
当前对家庭暴力的法律干预力度不够，这一方面有立法不够完善的原因，但司法本身也存在一定的问题。因此，反家庭暴力法应当在完善司法干预措施、改革司法体制方面有所创新。1、借鉴国外成功的经验，规定人民法院对家庭暴力案件可以签发禁止令或保护令；2、对于构成犯罪的家庭暴力案件，允许受害人居住地的人民法院管辖，以此方便家庭暴力受害人、参加诉讼；3、增设保安处分，明确规定人民法院对可能实施家庭暴力的人或虽实施了家庭暴力方面的犯罪但情节轻微、不需要判处刑罚的人适用保安处分；4、设立专门机构以增强司法干预的力度。在这方面我国已有成功的经验，如山西省大同市率先设立了专门审理侵害妇女儿童权利的维权法庭；在北京市丰台区检察院也成立了“保护妇女及未成年人合法权益办案组”，由一名主诉检察官(女)和两名业务能力强、工作耐心细致的检察官组成，专门办理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人(被告人)案件的审查工作。该组坚持“专案专办、优先审查”的处理原则，将切实担负起保护妇女和未成年人合法权益的职责。实践证明，如果在司法系统设立专门的反家暴机构(如家事法院或专门审理家庭案件的审判庭等)就可以大大提高现有反家庭暴力措施的有效性。
(六)明确社区组织在干预家庭暴力方面的责任
社区作为聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体，它在维护本社区居(村)民的合法权益、帮助有需要的人们解决婚姻家庭问题、对婚姻家庭权益受侵犯的人们进行救助方面有着不可替代的独特的作用，因此，反家庭暴力法应将预防和制止家庭暴力纳入北京市的社区建设，使之成为社区工作的重要内容；赋予社区组织干预家庭暴力的职能；要求社区设立相应的庇护机构，给家庭暴力受害者提供临时的避难场所；设立咨询服务机构对家庭暴力受害者提供心理、医学、法律等方面的咨询辅导，同时开展对施暴人的心理辅导和社会性别意识培训；设立相应的投诉、导诉机构。
反家庭暴力法之所以将社会救助作为重要内容加以规定，主要是考虑到：社会主义市场经济的建立和发展，给社会成员带来的一个重要变化，就是由“单位人”向“社会人”的角色转换。在市场经济条件下，国家和单位不可能像从前一样对个人的事务包管一切，因此，建立一套行之有效的社会救助系统，加强社区建设，强化社区功能，充分发挥群众性自治组织的作用已势在必行。
(七)明确家庭暴力案件中在证据方面的特殊要求
目前，对家庭暴力的法律干预现状不尽如人意，究其原因，除了法律规定不完善外，证据不足也是很大的障碍。之所以出现这种情况，一方面是当事人证据意识不强，没有充分注意收集证据，但更重要的是现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点，因此，在不违反法律的基本原则的前提下，对有关家庭暴力的民事诉讼中涉及的证据的采信、证明标准、反证责任、司法鉴定的程序等方面作出一些新的规定，适当减轻了家庭暴力受害人的举证责任。这些规定既符合家庭暴力案件自身的特点和规律，又充分体现了反家庭暴力法关怀弱者、保障人权的特点，也有利于实现真正的司法公正。
(八)明确规定救济措施，强化法律责任
由于“没有救济就没有权利”，所以反家庭暴力法的重点内容之一应是完善相应的救济措施；特别是有关救济途径(程序)方面的规定；明确相应的法律责任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律责任(以附属刑法的形式增加制裁严重侵害家庭成员合法权益犯罪的新规定)、负有法定职责却不履行其职责的执法、司法机关工作人员的法律责任和社会救助机构不正确履行自己的职责应负的法律责任；明确家庭暴力案件鉴定机构的职责及其不正确履行职责的法律责任；明确对因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的从轻、减轻处理原则；从而使反家庭暴力法具备较强的“可诉性”，真正成为执法、司法的依据。
家庭暴力作为一个严重的社会问题，它的解决虽然不能仅仅依靠法律，但离开了完善的法律却又是万万不能的。。
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内容提要：民事权利义务剥裂原则就是以一个权利人或义务人为核心，逐层由近及远展开来确定相关义务人或权利人，以承担义务或享受权利。该原则的确立可以解决现行民事法律无法包括的也没有必要罗列的民事问题，可以使大量无法可依的民事案件找到一个合理的解决办法，弥补法律条款之不足。
关键词：民法原则 民事权利义务 剥裂 补充原则
一、概述
波斯纳认为“法律是一种习惯或传统，而不是一种职业活动。或者更确切地说，是一种外围习惯、传统、社会情感以及其它因素所限制和影响的职业活动”[1] 民事权利义务剥离原则，又称权利义务靠近原则或权利义务由近至远原则，是指法官在处理民事案件时，在找不到法律的明确依据的情况下，根据一个案件所涉及到的关系人（亲属朋友和互助关系人）的关系的亲疏逐层由近至远把关系层层拨开，以最靠近的关系人来确定权利义务和责任的原则。简言之，就是以一个权利人或义务人为核心，逐层由近及远展开来确定相关义务人或权利人，以承担义务或享受权利。在这一原则下，法官确立关系人的权利、义务和责任应根据关系人的血缘远近、隶属关系、现存婚姻或曾有婚姻的、来往的密切程度、是否先前有过互助活动、地点最近等来确定。这些因素应综合起来考虑。
血缘远近是指在赡养、扶养和抚养中，当一个被赡养人或被扶养人或被抚养人没有直系血亲人、姻亲人或一定旁系血亲人照顾时，就再把血亲关系展开，直到找到帮助人时为止。在继承关系中，以现有的法定继承的范围和顺序为基础，如果不存在法定继承人，就根据民事权利义务剥裂原则来确定继承人，一般不再收归国家或集体所有。
隶属关系是指个人对组织的隶属和组织对组织的隶属，并以此隶属关系的远近来确定其先后权利义务关系。
现存婚姻或曾有婚姻是指在婚姻关系的选择上，如果有现存婚姻的，就以现存婚姻为准，如果说既无现存婚姻，也无其他更近的关系人可供选择时，或者按关系亲属的排列排到曾有婚姻关系人时，该关系人可以继承遗产。
来往关系的密切程度是指除了在法定的权利义务人外，在缺乏法定权利义务人时，法官或有关单位根据与本案被关照人及其原家属有来往的人员中确定义务人；在继承时也据此确定继承人。单位之间或单位和个人之间财产确定在没有合法取得人时也依此来确定取得人。
。如赠与人在受赠人没有其他权利人时可作为权利人去享受权利。
地点最近是指在找不到其他法定的权利义务人时，把最接近的单位或个人作为权利人或义务人来看待，确定其权利和义务。如在某单位的一根钢管，长期无人认领，达到一定期限后即归该单位所有，反之，如果在该单位发现一具无认领的尸体，该单位有义务处理。
在处理民事关系时应结合全案和根据法律，有法律依据的依民事法律的地位等级进行处理，无法律依据的应本着公平合理，逐层拨开法律关系，层级分明，说理得当，使问题得以顺利解决。
民事关系的权利义务剥裂原则的确定，有利于权利义务关系的协调，使大量无法可依的民事案件找到一个合理的解决办法，有利于调解纠纷，化解矛盾；有利于提倡善良风俗；有利于养老育幼、互助互济；有利于弥补法律条款之不足。
因此，新《民法典》应在总则的原则部分加上一条，即“民事权利义务的确定划分应遵循权利义务靠近（或剥离）原则。一方权利或义务无法定主体享有或承担时，由与该方权利或义务主体最亲近的他方享有或承担。”
二、为什么提出这一问题
本人一直在思考一个问题，侄子侄女养了叔叔为什么不能行使继承权，而只是适当分给遗产，这难道不是法律的缺陷吗？如果不养，那不是违背善良风俗吗？而且这种养包含了物质的和精神内容，不是简单的给点吃的或穿的。为什么生活中存在有的单位连自己门前雪都不扫？为什么有人做了好事反倒成了得不到好报，还被别人说成憨包？等等。这里面可能有法律本身不完善的问题。由于民事关系的复杂性，法律永远不可能包罗万象。我们应该做的事就是一方面尽可能完善法律，另一方面确立一些法律的原则和精神，以弥补法律之不足。以此为基础，提出法律的权利义务剥裂原则。
（一） 从民法的任务宗旨和提倡良好的社会道德风尚来看，应确立这样的原则。
法律是分配权利与义务，并据以解决纠纷，创造生活秩序的规则。民法是以保障民事主体和正确调整社会关系为己任的。民法的制定是为了适应社会主义市场经济发展的需要，同时又不能脱离本国国情和民事实践活动。
“法律和道德是不可分的，没有道德的支持，法律就不成其为社会组成部门，而仅仅是写在官方文件上的词句，只显得空洞且与社会无关。”[2]法律的最大目的就在于为最大多数人谋取最大的幸福。法律不仅保护经济利益，而且应当保护各种利益，应当充分体现社会公德的要求使道德和法律在民事上尽量实现结合，努力在尊重个人自由和维护社会秩序之间寻求平衡，使社会成员的人身和财产得到最充分的保护，以获得最大的效益。
法律调整人们的外部关系，道德调整人们的内心世界，法律和道德应保持一致性。“法律肩负着维护社会共同道德的任务。而许多司法意见和判决也表明，上述观点并非是孤立的一家之言，因为这些意见和判决都是以法官是社会公共道德的捍卫者这一观念作为指导思想的。基本道德准则是经常被援用的，尤其在司法领域要判断某一新创立的或存在的法律原则是否正当的情况下，就更是如此。”[3] 民事权利义务剥离原则作为民事法律的基本原则，有利于维护发扬尊老爱幼的社会道德风尚，使“鳏寡孤独者”有所养，使没有法定近亲关系的抚养人、赡养人的合法权益得到保护。
（二）现有民事法律原则难以包容这一原则。
“法律的目的在于防止损害。作为家庭成员，他可能在父子关系、夫妻关系、主仆关系上或监护人与被监护者关系上受到损害。监护人与被监护者的关系作为家庭关系看待，一直到被保护者能够照顾自己为止。”[4] 除此之外，法律的目的还在于尽可能每个社会成员满足自己的真正需要，而每个社会成员对社会应尽的义务则是为大众福利贡献自己的全部能力，以报答自己所获得的福利。法律原则的确立本身也有弥补法律之不足的功能，以确保法律对社会关系的调整。我国民法通则确立了这样的原则，即平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则和公序良俗原则。。
。公平原则是依据社会公认的公平观念来维持当事人之间的利益均衡，主要针对的是合同和交易关系，强调的是当事人之间权利义务的平衡和对等，具有可比较性。平等原则含有权利义务相统一的意思，也无法包含民事权利义务剥裂原则。权利义务相统一是指在同一法律关系中或所有法律关系中的权利和义务不可分，任何人在享有权利的同时，应当履行法律规定的义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而民事权利义务剥裂原则只是强调对一个社会关系的解剖，并不强调权利义务的统一，
有时权利和义务是分裂的。它主要是在某个主体的权利义务出现空档而没有直接主体来享有权利或承担义务时，那么就找最接近或最亲近的主体来享有权利或承担义务。确立民事权利义务剥裂原则的目的是使任何法律上的权利义务关系有其享有者和承担者，不至于因缺乏一方主体而使权利义务落空，维护良好的社会经济生活秩序和善良风俗。
再从公序良俗的角度看，公序良俗原则讲的是一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗，而善良风俗是以道德要求为核心的，虽具有弥补法律漏洞之功效，但具有巨大的灵活性，缺乏可操作性。由于公平原则和公序良俗原则的含义无法包容大量的复杂的社会关系，再加上其操作的灵活性，当事人不知如何使用，法官也很难把握，在有的地方形同虚设。而民事权利义务剥裂原则既是民事活动的基本原则，也是当事人和法官一个处理问题的原则方法，操作起来只要结合案件的实际逐层破解就能找到权利人和义务人。再说，公序良俗原则更多考虑的是公利益，而民事权利义务剥裂原则考虑的是私利益。因而，这一原则的确立能弥补民事法律原则的不足。
这一原则主要适用于民事法律无法确定的权利人和义务人的范畴。
（三）民事活动与刑事活动不同，刑事活动应贯彻罪刑法定原则，而民事活动应贯彻的是平等公平原则。
在法治社会中，对私权利的态度是，凡法律未明文禁止的就不得惩戒，应当加以保护，但保护时应注意权利和义务的协调。立法者应在立法时充分考虑具体社会的基本道德要求、观念和社会标准。法官应在审判中将社会的基本道德要求和观念体现在司法判决中。但法官并不拥有创造法律和改变法律的权力。应当如何协调，我认为在民事法律中增加必要的原则框架，让法官行使自由裁量权。
对于公权力而言，刑事活动是司法机关依照刑事法律处理刑事案件而展开的一系列活动，其要求是对犯罪分子实行罪刑法定和疑罪从无的原则。法官的自由裁量权是受到刑事法律的严格限制的。法官不允许适用类推。法官不能为了惩罚犯罪嫌疑人而使其承担责任。
民事活动与刑事活动不同，它是公民之间、法人非法人组织之间、公民和法人非法人组织之间在生产、分配、交换和消费过程以及法院审理案件产生的行为。公民、法人和非法人组织的活动依照民事法律的规范来行为，没有民事法律法规和政策规定的，按民事法律原则来处理。同时，民事法律原则也可以成为法官在相互矛盾的具体规范如何适用的依据。法官可以依据民事法律原则做出自由裁量。我们在处理民事案件时，既要给法官必要的自由裁量权，又要有必要的法律限制，共同达到使民事关系件件有落实。这就要求我们多在民事法律原则上下功夫，使法律具体规范罗列不了的事项，能够通过法律原则的指导得以解决。通过分析民事法律原则对民事活动的覆盖，本人认为，除了现行民法通则和新民法典草案所确立的原则外，再加上一个民事权利义务剥裂原则是必要的。
（四）体现民本位，避免公权力侵犯私权利。
法治社会要求政府要依法行政，法院要依法司法，法治的目标就是保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。由于两千多年封建思想的影响，中国传统文化所强调的不是人的自由和人性的解放，相反，它的主旨是想方设法如何统治人、束缚人，其实质是专制主义的，其功能主要是维护封建专制统治。封建制法是特权法，封建制法赋予不同等级的人以不同的地位，从而为上层等级带来各种特权。中国封建社会是十足官本位社会。。从汉武帝罢黜百家，独尊儒术起，儒家学术便成了封建法律的理论基础，宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会，百姓向官员称臣，官员向皇帝称臣，形成了“君君、臣臣”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的严密的君臣等级体系。皇帝的话就是法律，一切臣民的生杀予夺大权，全凭皇帝的喜怒好恶来决定，就这样，两千多年的封建社会留给我们的是臣民意识、权力崇拜和官本位思想。
在现代法治社会，克服“官本位”思想，建设社会主义民主政治，是我国政治体制改革的目标。社会主义民主强调人民当家作主和人民的权利和自由，强调公民的主体地位，公职人员是公仆。我们需要剔除的是臣民观念和权力崇拜，树立公民观念和民本位思想，建立公民在法律面前人人平等的社会。
在民本位社会，我们要建立对法律的信仰，唤醒人们的主体意识、公民意识和权利意识，培养自我保护、自我发展和自我约束的能力，加强自身的竞争能力，自觉遵守法律，依法维护自己的合法权益，同时，要坚守好法律赋予自己的领地，防止他人的侵入和公权力的侵入。而设立这一原则本身就是对法官运用公权力管辖民事活动的一种限制，以避免法官解决这类案件因没有具体规范和指导原则而不以保护。
民法是私法，是权利法，贯彻意思自治，尽量减少国家的干预。民事流转是在平等主体之间发生，国家参与民事流转也是以平等主体的身份进行。这就要求国家不要轻易采用法律的手段宣布某种民事财产归国家所有。而以往的法律（包括《民法通则》）由于受国家主义和集体主义的影响，往往把产权不明的遗失物，拾得物和无主财产收归国家所有，因而忽视了相关人员如继承中尽了义务的叔伯的权利。现在是尊重私权的社会，是民本位的社会，民法本身也是私法，是权利法。民法的立法规定不应违背这一精神。
（五）对民间习俗的尊重。
我国是一个多民族国家，也是一个国家法不发达、民间法广为存在的国家。广大的农村依习俗从事民事活动，依习俗解决民事纠纷，甚至还有依习俗解决刑事矛盾的情况。城市经济文化发达，文化传播迅速，法律宣传和法律普及的要好一些（不能绝对化，农民拿起法律武器的也不少），但仍然保存了一些传统习俗。在有些农村，对于财产继承的处理是儿子继承遗产，姑娘出嫁；如果所生子女全部是姑娘，那只能留下一个姑娘招女婿并继承遗产。遗产处理时，如果有直系血缘亲属的，就由直系血亲继承，没有直系血亲的，就由旁系血亲继承，旁系血亲的继承有近亲向远亲的顺序确定继承。只有顺序要求，没有范围要求，直到找到继承人时为止。这种处理办法，既有符合国家法（实际上国家法是吸收了小范围的民间法，吸收时受到国家主义和集体主义的影响），也有超越国家法之处（这部分属于国家法未吸收的部分）。。诸如此类的习俗深深扎根于中国这块土壤里，影响着国人的行为，如果不依习俗办事，比违反哪一条法律还严重得多。而反过来对于某些违反法律的行为，人们却视而不见，甚至麻木不仁。从这个角度来讲，我觉得，就像婚恋一样，“强扭的瓜不甜”，法治的贯彻应是一个国家法和民间法的互动过程，要交换“感情”，也就是国家在法治过程中既要贯彻国家的意志，发挥国家的主导作用甚至强制作用，同时也要法律是广大人民意志的体现，尊重广大人民群众的意志，也就是适当尊重民间习俗。适当尊重民间习俗就是国家的立法者和执法者在立法和执法时，立法者应当明确承认合理的民间法，确定一定的原则对民间法赋予效力。执法者在执行民事法律时有具体法律规定时依法律，法律没有明确规定的按照一定的法律原则来处理，这也是依法办事的法治原则的体现。我们为了维护正常的民事关系，处理民事纠纷，合理了结民事案件，以
此确立民事权利义务剥裂这一原则。
（六）这一原则是对现行法律和最高法院司法解释的总结。
我国现行法律中的监护责任、宣告失踪宣告死亡的申请人权利义务、法人责任、合伙责任、联营责任、责任、优先购买权、连带债权债务、受益人的补偿、产品质量责任、坠落物损伤的责任和无过错责任等规定或多或少的体现了这一原则。。这些法律和司法解释都贯彻了一个基本精神，即由近至远权利责任顺序。但我们也注意到了，越是具体的东西就越不具有概括性，越容易产生漏洞。我国现行民法规范对很多民事问题无法直接调整，新的民法典也不能说包容了所有的民事关系。因此，我们应在这些规定中概括出我们需要的原则和精神，以统帅法律的具体规定，协调具体规定间的矛盾，并弥补法律之不足。
需要说明的是，最高法院的司法解释不属于立法范围，只能对在审判过程中如何运用法律的问题进行解释，因此它仅属于解释权，这意味着最高法院不能创制法律，只能对已有法律作出解释，对于没有法律依据的却不能凭空进行创造性解释。而民法典草案虽然内容详尽，但留下的空间随着社会生活的发展肯定会增大，这就要靠最高法院的司法解释来完善了。而司法解释的解释本身应有法可依，如果民法未规定的由司法解释来填补，那就超越了解释的范围，形成法院立法的违法现象；如果法院对实际生活中出现的新问题因无法律依据而不加以说明解释，就会使实际生活中的应当保护的利益得不到保护，甚至损害社会公共利益和正常的生活秩序，使法律的宗旨得不到实现。
此外，该原则的确立也是对法官自由裁量权的限制，避免法官因无法律依据而要么推脱民事案件的审理，要么依亲情或关系审理案件。
三、确立这一原则需考虑的问题
由于法律原则具有适用的灵活性、指导性和弥补性等特点，这就要求人们在适用的时候不能孤立运作哪个原则，要全面把握法律的各种原则和精神以及民间习俗，才能做出公正合理的处理。。
（一）应体现公平原则。
公平是法律追求的价值目标。公平在法律中的实现，需要多方面的配合。市场经济增强了人们的自主性和自主意识，因而人们对公平的要求更加强烈。民法所确立的公平原则就是为了均衡当事人之间利益。公平在民事经济活动中要体现平等性、自主性、自愿性和合意性。它对民事主体从事民事活动和国家机关处理民事纠纷起着指导作用。公平是我们衡量事物的基本标准。确立民事权利和义务不能显失公平。我国现行民事法律有不协调的地方，如《民法通则》第十六条和第十七条关于监护的设定，其范围包括了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、配偶、成年子女、其他近亲属关系密切的其他亲属朋友、村委会居委会和民政部门等，从监护的顺序看，可以排列出四个或五个顺序，但现行《继承法》只规定了两个顺序，即配偶、父母、子女和祖父母外祖父母、兄弟姐妹两个顺序，这就排除了其他监护人的法定继承权，明显不公平，但法律明确规定的不能适用公平原则来处理。因此我们在适用民事权利义务剥裂原则时，首先要权衡权利义务的分配是否符合公平原则，然后在这一前提下综合考虑关系人的血缘远近、隶属关系、现存婚姻或曾有婚姻的、来往的密切程度、是否先前有过互助活动、地点最近等情况作出裁判。同时，对于权利的行使，允许关系人处分；对于义务的履行，关系人不得处分，有法院作出决定。法官既要尊重当事人的意愿，又要保证整个案件不违背公平原则。
（二）不违背法律和社会公共利益。
法律是一种公意，是由国家机关代表社会公众制定的、体现社会公共意志和利益的规范，具有普遍约束力。民法作为私法，着重于对私人人身利益和财产利益的调整，个人在行使权利的时候，要区别民事规范的倡导性规范、任意性规范和强制性规范。对于倡导性规范和任意性规范，当事人可自由选择，但对于强制性规范，则不得违反，一旦违反，就应承担相应的法律后果。社会公共利益是不特定的第三人的利益，它代表这多数人的利益和要求。这种公共利益有的上升为法律调整，有的没有上升为法律，但代表着多数人的利益，由社会多数人共同来调整。我国宪法和法律对此作了要求，公民在行使自己权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和他人的权利和利益。因此，关系人在行使这一权利时，应顾及法律和社会公共利益以及第三人的利益。法官在依民事权利义务剥裂原则处理案件时应对相关法律和社会公共利益进行审查。
（三）要了解民间习俗。
民间习俗是民间在长期的生产生活中形成的比较稳定的习惯和生活准则。民间习俗博大精深、丰富多彩，各地千差万别。有的习俗上升为国家法律，而大量的习俗广存民间。在这些习俗中，有的与社会发展背道而驰，应予废除；有的习俗与社会发展相适应，应予以提倡和发扬光大；有的则属中性，应顺其自然。如云南的农村有这样的习俗，当一个老人或小孩没有自己的子女或父母或配偶，也没有亲兄弟姐妹或祖父母外祖父母时，那么就由堂兄弟姐妹或比较近的亲属朋友承担赡养扶助的义务，在享有权利时也是以此方法类推。这种习俗不仅不违反法律，而且体现了互助友爱的精神。对此司法机关在处理民事纠纷时，应根据民事权利义务剥裂原则处理案件，首先要对民间习俗进行广泛的了解，甚至进行一些必要的整理，然后结合法律法规对民间习俗进行筛选，去粗取精，去伪存真，使民间习俗和法律巧妙结合起来，最终使案件的解决既合乎法律，也符合民间习俗的精神，做到法律落实，百姓满意。